Der qualifizierte Alleinauftrag

  • Zuletzt aktualisiert: 13. Dezember 2012
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Der qualifizierte Alleinauftrag, der den Verkäufer verpflichtet, Direktinteressenten an den Makler zu verweisen und bei Verletzung dieser Verpflichtung ein Entgelt/Schadensersatz an den Makler zu zahlen, stellt für den Makler die größtmögliche Sicherung dar. Für den Verkäufer hingegen bedeutet es die größtmögliche Bindung an einen möglicherweise auch erfolglosen Makler.

Die Rechtsprechung verlangt deshalb, dass die Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung zu ihrer Wirksamkeit des individuellen Aushandelns bedarf. Die Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung mit der Verpflichtung, pauschalierten Schadensersatz zu zahlen, weicht so weitgehend von dem Leitbild des Maklervertrages in § 652 BGB ab, dass eine solche Regelung nur durch eine Individualabrede vereinbart werden kann (BGH (NJW 1985, 632; NJW 1982, 2316).

Dem wird nicht schon Genüge getan, wenn in Formularverträgen/AGB hier Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung mit Schadensersatzverpflichtung aufgenommen ist und dieser Vertrag vom Verkäufer unterzeichnet ist.

Dem wird auch nicht Genüge getan, wenn handschriftlich vom Makler bei dem Verkäufer die Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung aufgeschrieben und vom Verkäufer unterzeichnet wird.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Makler diese handschriftlich aufgezeichnete Regelung auch für andere Maklerverträge verwendet bzw. wenn er vor hat, diese in weiteren Verträgen zu verwenden.
Handelt es sich bei dem Maklervertrag um einen Vertrag zwischen dem Makler als Unternehmer und einem Verbraucher (Verbrauchervertrag), finden die Regelungen zum individuellen Aushandeln sogar dann Anwendung, wenn der Makler diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt hat und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen kann, § 310, Absatz 3 Satz 2 BGB.

Ein Aushandeln liegt erst vor, wenn der Makler deutlich macht, dass er bereit ist, die Regelung abzuändern, ggf. auch auf die Regelung ganz oder teilweise zu verzichten. Ein auch ausführliches Erklären der Regelung ist noch kein Aushandeln (BGH NJW 91, 1679). Auch eine teilweise Herabsetzung des vom Verkäufer bei Vertragsverletzung zu zahlenden Entgelts Schadensersatzes reicht nicht für ein Aushandeln (BGH NJW 91, 1679).

Auch ein ausdrückliches Einverständnis des Verkäufers nach einem Hinweis auf die belastende Klausel genügt nicht (Schleswig Holstein DR 01, 262).

Wird vom Makler die Verhandlungsbereitschaft gegenüber dem Verkäufer unzweideutig erklärt und ist diese Verhandlungsbereitschaft ernsthaft und dies dem Verkäufer auch bewusst, so kann dann, wenn der Verkäufer den qualifizierten Alleinauftrag unterzeichnet, dass individuelle Aushandeln der Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung bejaht werden.

Diese überaus strengen, schwer erfüllbaren Voraussetzungen, die die Rechtsprechung für das individuelle Aushandeln aufstellt, kann der Makler in der Regel nur unter Beweis stellen, wenn er deutlich und ausführlich mit dem Verkäufer die Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung ausdrücklich erörtert und seine ernsthafte Bereitschaft, auf diese Regelung ganz oder teilweise zu verzichten bzw. die Regelung abzuändern, dem Verkäufer gegenüber ausdrücklich zeigt und erklärt.

Da die Beweisführung hierfür beim Makler liegt, sollte in jedem Fall der Erteilung des qualifizierten Alleinauftrages mindestens ein weiterer Mitarbeiter des Maklers zugegen sein, der auch ein entsprechendes Protokoll über diese Verhandlung führen sollte.

Irrig ist die Auffassung vieler Makler, eines individuellen Aushandelns bedürfe es nicht, wenn der Verkäufer Kaufmann ist. Der Anwendungsbereich des § 307 BGB, nachdem eine Vereinbarung über das Direktverkaufsverbot in Formularverträgen oder AGB für unwirksam zu erklären ist, gilt gemäß § 310 BGB auch für Verkäufer, die selbst Unternehmer sind.

Das OLG Celle hat in seiner Entscheidung vom 20.01.2005, AIZ-Rechtsprechung A 101, Blatt 11, ausgeführt, dass auch die Tatsache, dass der Verkäufer selbst Makler ist, nicht dazu führt, dass das vereinbarte Eigenverkaufsverbot in einem Formularvertrag wirksam ist. Das Gericht hat ausgeführt, dass der qualifizierte Makleralleinauftrag eine Laufzeit von sechs Monaten hatte und danach nur mit einer Frist von 90 Tagen gekündigt werden konnte. Bei einer derartigen langen Laufzeit sei die vereinbarte Klausel in jedem Fall unwirksam, auch wenn der Verkäufer Makler sei.

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