Sicherheit bei Forderung aus Werkvertrag

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In Kürze: Dieser Artikel gibt einen Überblick über die Möglichkeiten zu Absicherung von Forderungen seitens der Unternehmer (Werkunternehmer) nach dem so genannten Forderungssicherungsgesetz (FoSiG).

Genau genommen sind die Verbesserungen für Werkunternehmer geregelt im "Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen - (Forderungssicherungsgesetz - FoSiG)". Es war das erklärte Ziel des Gesetzgebers, Werkunternehmer vor Forderungsausfällen besser zu schützen. Die Regelungen zum Werkvertragsrecht bieten vor allem Bauhandwerkern und Ausbauhandwerkern einen deutlich besseren Schutz gegenüber ihrem Auftraggeber, denn die Bauherren und Auftraggeber hatten gern den so genannten "Justizkredit" genutzt und so durch das Vorschieben von langen Mängellisten die Abnahme verweigert, so dass nicht wenige Bauherren durch schlichte Zahlungsverweigerung weitgehend ihren Bau "finanziert" hatten.Das Forderungssicherungsgesetz gilt für alle Verträge, die nach dem 1. Januar 2009 geschlossen wurden. Zu den wichtigsten Regelungen zählen:

Verbraucherprivileg der VOB/B

Im Baubereich steht bei einem Vertrag die Frage an, ob die VOB/B wirksam einbezogen und damit Vertragsbestandteil wurden. Gemeint ist damit die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B). Hierfür ist es notwendig, dass der Vertragspartner bei Vertragsschluss die Geltung der VOB/B – in der Regel auch schriftlich – akzeptiert. Zumeist wird auch ein Exemplar der VOB/B ausgehändigt, es sei denn, der Bauherr wird durch einen Architekten vertreten. Wird die VOB/B nicht wirksam in den Werkvertrag einbezogen, liegt ein normaler Werkvertrag nach dem BGB mit den entsprechenden gesetzlichen Regelungen über die Abnahme und Gewährleistungsfristen vor.

Die VOB/B ist ein Bestandteil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) und Bestimmungen in den AGB sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligen. Sie unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Damit unterliegt jede einzelne Klausel der VOB/B der vollständigen Inhaltskontrolle nach dem BGB. Durch die Regelungen im Forderungssicherungsgesetz ist die Privilegierung der VOB/B für Verbraucherverträge aufgehoben worden. Bei Verträgen mit anderen Unternehmen und auch mit Unternehmen der öffentlichen Hand ist keine Änderung eingetreten.

Abschlagszahlungen und Druckzuschlag

Die Regelung über Abschlagszahlungen aus der VOB/B ist in das Werkvertragsrecht des BGB übernommen worden. Die gesetzliche Grundlage bildet der geänderte § 632a BGB (Abschlagszahlungen). So heißt es dort gleich zu Anfang der Rechtsvorschrift: "Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden." Es besteht somit für den Auftragnehmer ein Anspruch auf Abschlagszahlungen für die vertragsmäßig erbrachte Leistung und die Höhe richtet sich nach dem durch die Leistung bisher erbrachten Wertzuwachs.

Der Anspruch gilt auch für angelieferte oder angefertigte Stoffe oder Bauteile. Voraussetzung ist nach Wahl des Bestellers entweder die Übertragung des Eigentums oder die Stellung einer Sicherheitsleistung. Bei wesentlichen Mängeln besteht allerdings kein Recht auf Abschlagszahlungen und im Zweifel ist der Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten erst durch ein Gutachten eines Sachverständigen bestimmbar.

Dem Auftraggeber steht nur noch ein Zurückbehaltungsrecht (angemessener Einbehalt) in Höhe des Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu (so genannter Druckzuschlag). Der Druckzuschlag verfolgt den Zweck, den Bauhandwerker auch bei geringfügigen Mängeln den Handwerker für die Beseitigung dieser Mängel zu "motivieren". Text gemäß § 641 Abs. 3 BGB: "Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten."

Stellung einer Sicherheit bei Verbraucher als Auftraggeber: Bei einem Werkvertrag über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses hat der Handwerker (Werkunternehmer) dem Verbraucher mit der ersten Abschlagzahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung in Höhe von 5% seines Vergütungsanspruchs zu stellen. So heißt im Absatz 3 des § 632a BGB: "Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten."

Stellung des Subunternehmers gegenüber Generalunternehmer (Durchgriffsfälligkeit)

Die Rechtsstellung des Subunternehmers ist im § 641 Abs 2 BGB gestärkt worden. Danach wird der Werklohn des Subunternehmers spätestens fällig, wenn entweder der Generalunternehmer vom Dritten seine Vergütung bereits ganz bzw. teilweise erhalten hat oder das Werk vom Dritten abgenommen worden ist (Durchgriffsfälligkeit). Dies gilt auch dann, wenn der Subunternehmer seinem Auftraggeber erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die Zahlung bzw. Abnahme durch den Bauherrn gesetzt hat. Damit kann der Generalunternehmer die Zahlung an den Subunternehmer nicht mehr dadurch verzögern, dass er das Werk des Subunternehmers noch nicht gesondert abgenommen hat.

Bauhandwerkersicherung

Nach § 648a BGB kann der Unternehmer eines Bauwerkes vom Auftraggeber eine Sicherheit in Höhe des Wertes seiner zu erbringenden Vorleistungen verlangen. Wird die Sicherheit nicht erbracht, so kann der Unternehmer seine Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen und Ersatz seines Vertrauensschadens verlangen. Dem Bauhandwerker steht somit ein einklagbarer Anspruch auf eine Sicherheitsleistung für seine Werklohnforderung zu. Dieser Sicherungsanspruch gibt dem Bauunternehmer bzw. Bauhandwerker ein Sicherungsrecht und damit auch eine starke Rechtsstellung. Ob er angesichts des Wettbewerbs auf dem Baumarkt hiervon Gebrauch macht, ist eine andere Frage.

Rechtlich ist es hingegen sogar möglich, dass der Auftragnehmer nach Unterzeichnung des Bauvertrages und bevor er überhaupt mit den Bauarbeiten begonnen hat, auf Leistung einer Sicherheit in Höhe der vereinbarten Vergütung besteht und sie ggf. einklagt. Dazu braucht der Auftragnehmer nur den schriftlichen Bauvertrag vorlegen. Dieser Anspruch ist vollstreckbar.

Der Auftragnehmer (Bauunternehmer) hat somit das Recht jederzeit auch nach der erfolgten Abnahme, eine Sicherheit für die noch nicht gezahlte Vergütung zu verlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber (Bauherr) noch eine Mängelbeseitigung fordert. Eine Bauhandwerkersicherung kann gemäß § 648a BGB von Unternehmen und auch von Privatpersonen verlangt werden. Wichtige Ausnahme: Nach Absatz 6 dieses Paragrafen finden aber die vorgenannten Bestimmungen zur Bauhandwerkersicherung keine Anwendung, wenn der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt.

In Kürze: Keine Bauhandwerkersicherung bei Arbeiten an einem Einfamilienhauses.
Der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks kann für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen (Sicherungshypothek des Bauunternehmers gemäß § 648 BGB). Eine derartige Sicherungshypothek kann nur verlangt werden, wenn Eigentümer des Grundstücks und der Auftraggeber ein und dieselbe Person sind.

Kündigungsrecht des Auftraggebers

Der Auftraggeber (Besteller) kann gemäß § 649 BGB bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen spart. Von besonderer Bedeutung ist die gesetzliche Vermutung in diesem Paragrafen. So wird gesetzlich vermutet, dass nach einer derartigen Kündigung dem Unternehmer 5 Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Damit wird es dem Bauunternehmer deutlich erleichtert, diesen Anspruch darzulegen und geltend zumachen.

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Wegfall der Fertigstellungsbescheinigung

Das durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingeführte Rechtsinstitut der Fertigstellungsbescheinigung hat sich in der Praxis nicht bewährt. Es war das urspüngliche Ziel, hierdurch dem Handwerker (Bauunternehmer) einen schnellen Zahlungstitel für seine berechtigten Forderungen zu ermöglcihen. Die entsprechende Vorschrift im BGB (641a) ist daher aufgehoben.

Fazit: Für Subunternehnmer und auch für den Generalunternehmer ist die Rechtslage gegenüber zahlungsunwilligen Bauherren deutlich verbessert worden. Insbesondere die Bauhandwerkersicherung ist ein scharfes Messer in der Hand des Auftragnehmers und kann als prozesstaktisches Sicherungsrecht druckvoll eingesetzt werden. Dabei kann es für den Auftraggeber eng werden, denn er muss ggf. bis zu 110 Prozent der vollen Vergütung als Sicherheit bereitstellen. Wenn der Auftragnehmer den Auftrag dann trotz Sicherheitstellung nicht ausführt und die Sicherheit auch nicht freigibt, wird so mancher Auftraggeber ein Bonitätsproblem haben und kann so ggf. nicht zeitnah den Auftrag neu vergeben. Bis der Auftragnehmer im Zweifel zur Rückgabe der Sicherheit verurteilt wird, wird einige Zeit vergehen. Mehr Informationen zu diesem Thema finden Sie auch auf der Website des Zentralverbandes des deutschen Handwerks.

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Finanztip-Chefredakteur
Hermann-Josef Tenhagen

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Artikel verfasst von

Finanztip-Redaktion

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