Der Ersatzerbe ist vom so genannten Nacherbe zu unterscheiden. Während der Ersatzerbe nur dann Erbe wird, wenn der zunächst berufene Erbe wegfällt, wird der Nacherbe in der Regel erst nach dem Vorerben Schlusserbe. Der Vorerbe behält sein Recht auf die Erbschaft bis zu einem vom Erblasser bestimmten Zeitpunkt oder Ereignis. Die Abgrenzung zwischen Ersatzerbe und Nacherbe ist häufig schwierig durch Auslegung zu ermitteln. § 2102 BGB bestimmt daher: "Die Einsetzung als Nacherbe enthält im Zweifel auch die Einsetzung als Ersatzerbe. Ist zweifelhaft, ob jemand als Ersatzerbe oder als Nacherbe eingesetzt ist, so gilt er als Ersatzerbe".
Hat der Erblasser einen seiner Abkömmlinge bedacht und fällt dieser nach der Errichtung des Testaments zum Beispiel durch Tod weg, so ist im Zweifel anzunehmen, dass dessen Abkömmlinge insoweit zu berücksichtigen sind, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden (so genannte Ersatzerben). Wenn auch durch Auslegung des Testaments kein Ersatzerbe zu ermitteln ist, wächst der Erbteil den anderen Miterben zu (Anwachsung im Sinne des § 2094 BGB).
Beispiel aus der Rechtsprechung
Ein Mann setzte seine langjährige Lebensgefährtin als Alleinerbin ein. In dem Testament bat er seine Geschwister, mit denen er ein äußerst inniges Verhältnis pflegte, für diese Entscheidung um Verständnis. Die in dem Testament bedachte Lebensgefährtin verstarb jedoch vor dem Erblasser. Nach dessen Tod wurde das unveränderte Testament aufgefunden. Nunmehr machte der Sohn der Lebensgefährtin seine Erbansprüche gegenüber den Geschwistern des Verstorbenen geltend. Der zwischen diesen Parteien geführte Rechtsstreit wurde schließlich vom Bayerischen Obersten Landesgericht zu Gunsten der Geschwister des Verstorbenen entschieden.
Hat der Erblasser in einer letztwilligen Verfügung eine Person zum Erben eingesetzt und verstirbt diese vor dem Erblasser, so ist die Verfügung gegenstandslos, wenn kein Ersatzerbe bestimmt ist. Handelt es sich allerdings bei dem eingesetzten und vorverstorbenen Erben um einen Abkömmling des Erblassers, so ist auch ohne ausdrückliche Erbeinsetzung im Zweifel anzunehmen, dass dessen Kinder insoweit bedacht sind. Das Gericht stellte zunächst klar, dass diese Auslegungsregelung nicht - auch nicht entsprechend - angewandt werden kann, wenn der Erblasser wie hier eine Person eingesetzt hat, die nicht zu seinen Abkömmlingen gehört.
Im zu entscheidenden Fall musste das Gericht im Wege der Auslegung ermitteln, ob der Verstorbene den Sohn seiner Lebensgefährtin bedenken wollte, falls diese vor ihm verstirbt. Hierfür fanden sich jedoch keine Anhaltspunkte. Vielmehr schlossen die Richter aus der Entschuldigung des Erblassers gegenüber seinen Geschwistern und deren äußerst vertrautem Verhältnis untereinander, dass der Erblasser in einem derartigen Fall seine ihm näher stehenden Geschwister als Erben einsetzen wollte (Beschluss des BayObLG vom 25.08.2000 - 1Z BR 15/00 ).
Fazit: Um Auslegungsstreitigkeiten zu vermeiden, sollte im Testament bei Bedarf ein Ersatzerbe oder ersatzweise ausdrücklich die Anwachsung bestimmt werden.
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