BGH, Urteil vom 10.11.2005, Aktenzeichen VII ZR 137/04.
Die Parteien stritten um einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung. Die Auftraggeberin hatte unter Geltung der VOB/B die Asphaltdecke einer Bundesstraße hergestellt. Es stellte sich nach kurzer Zeit heraus, dass nahezu sämtliche Qualitätsanforderungen an dieser Asphaltdecke unterschritten waren. Das Asphaltgeschmisch war falsch zusammengesetzt, wies Hohlstellen auf und war nicht genug verdichtet. Es war auch in einer zu geringen Dicke eingebaut worden. Das Besondere am Straßenbelag und der Mangelhaftigkeit besteht darin, dass es so genannte "Warnwerte" gibt, bei Überschreitung derer die Instandsetzung einer Straßenasphaltdecke vorgenommen wird. Zuvor kann ein erhöhter Abrieb/eine schnellere Abnutzung der Straßendecke hingenommen werden. Durch den mangelhaften Einbau der Straßendecke und die Verwendung des qualitativ zu minderwertigen Materials/Gemisches wurde also im Wesentlichen die Lebensdauer der Straßenasphaltdecke verringert, sie musste theoretisch nicht sofort ausgetauscht werden. Das Berufungsgericht wies die Klage des Auftraggebers noch ab, gewährte diesem jedoch eine Sicherheit auf die Dauer von 16 Jahren (normale Nutzungsdauer einer Straßenasphaltdecke). Dem ist der BGH deutlich entgegengetreten. Das Gesetz und auch die VOB/B kennen keinen Anspruch auf Gestellung einer Sicherheit bei Unzumutbarkeit der sofortigen Mängelbeseitigung. Einen solchen Anspruch hatte das Berufungsgericht konstruiert.
Der BGH hält aber auch die sofortige Mängelbeseitigung nicht für unzumutbar. Sobald der Auftraggeber ein objektiv berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung hat, kann der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung nicht wegen zu hoher Kosten der Mängelbeseitigung verweigern. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war es falsch, dass das Berufungsgericht der Klägerin die Mängelbeseitigungsansprüche versagte, nur weil der oben beschriebene Warnwert noch nicht erreicht war. Die Mangelhaftigkeit des Straßenbelages birgt das Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung. Deshalb so der BGH besteht das grundsätzliche Interesse des Auftraggebers an ordnungsgemäßer Vertragserfüllung auch vor Erreichung des Warnwertes. Allenfalls dann, wenn der Auftragnehmer nachweisen könnte, dass diese nachhaltige Funktionsbeeinträchtigung erst ganz kurz vor Ablauf der regulären "Lebensdauer" eines Straßenbelages eintreten würde, könnte die Sachlage anders zu beurteilen sein. Dann so der BGH wäre der Auftraggeber gegebenenfalls auf eine Minderung zu verweisen.
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