OLG Dresden, Urteil vom 07.02.2001, Aktenzeichen 12 U 2170/00
Ein Werkunternehmer war damit beauftragt, Betonfußböden herzustellen. Er baute in einem Teil der zu bearbeitenden Flächen den Fußboden zu hoch ein, der Bauherr setzte daraufhin eine Frist zur Mängelbeseitigung, diese ließ der Auftraggeber verstreichen. Der Auftragnehmer ließ sodann die Mängel durch eine Drittfirma beseitigen und rechnete mit den Kosten gegenüber Restwerklohnansprüchen des Auftragnehmers auf.
Das OLG Dresden hielt in diesem Sonderfall die Nachbessserungskosten für ansatzfähig. Dies begründete das OLG Dresden damit, daß eine endgültige Erfüllungsverweigerung stattgefunden habe, dadurch daß der Auftragnehmer sogar dem Bauherrn einen Drittunternehmer fest mitgeteilt habe, der in der Lage war, die notwendigen Fräsarbeiten (Mängelbeseitigung) durchzuführen.
Im Grundsatz ist nach VOB/B eine Kündigung des Auftrages notwendig, wenn Mängelbeseitigungskosten vor Abnahme geltend gemacht werden sollen gegenüber dem Auftragnehmer. Solche Fremdnachbesserungskosten werden durch den Auftragnehmer vor Abnahme des Werkes und nicht erfolgter Kündigung nicht geschuldet. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn eine endgültige Erfüllungsverweigerung durch den Auftragnehmer vorliegt. In diesem Fall sollen die Kosten ansatzfähig sein.
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