Der Einwand des Mitverschuldens erlangt nicht nur unmittelbar Bedeutung für die Höhe des Zahlungsanspruchs des Bauherrn gegenüber den für den Schaden Verantwortlichen, sondern ist insbesondere für die mit dem Schadensersatzanspruch konfrontierten Baubeteiligten wichtig für die Frage, ob sie das Insolvenzrisiko der anderen mittragen oder nicht. In der Praxis kann es erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben, ob der Einwand zulässig ist oder nicht. Wenn z.B. der auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommene Architekt dem Bauherrn erfolgreich Mitverschulden entgegenhalten kann, weil der vom Bauherrn beauftragte Bodengutachter eine fehlerhafte Beschreibung der Bodenverhältnisse abgeliefert hat, so reduziert sich die Schadensersatzverpflichtung des Architekten unmittelbar. Wäre der Einwand hingegen unbegründet, müßte der Architekt gegenüber dem Bauherrn zunächst voll einstehen, könnte aber seinerseits im Rahmen des sog. Gesamtschuldnerausgleiches beim Bodengutachter Regreß nehmen. Dieser theoretisch mögliche Gesamtschuldnerausgleich würde dem Architekten jedoch bei Insolvenz des Bodengutachters nichts nützen.
Ob der Einwand des Mitverschuldens zu Recht erfolgt oder nicht, hängt zwar zum Teil von den sog. Umständen des Einzelfalles ab, aber in den meisten Fällen führt die Kenntnis der vom BGH herausgearbeiteten Grundsätze sicher zum Ziel:
1.
Der Bauunternehmer kann dem Bauherrn Mitverschulden entgegenhalten, wenn der vom Bauherrn beauftragte Architekt oder Sonderfachmann (z.B. Statiker oder Bodengutachter) den Mangel mitverursacht, z.B. die für die Errichtung des Gebäudes notwendigen Ausführungspläne fahrlässig fehlerhaft erstellt (BGHZ 90,354).
2.
Für das Verhältnis des Sonderfachmanns(z.B. des Bodengutachters) zum Architekten und umgekehrt gilt, dass weder der eine noch der andere dem Bauherrn entgegenhalten kann, dass diesen ein Mitverschulden trifft, weil entweder der Architekt oder der Sonderfachmann zur Entstehung des Schadens beigetragen hat (BGH ZfIR 2003, 902). Der Bauherr muss sich insoweit auch grundsätzlich nicht das Verschulden des Statikers, der eine fehlerhafte Statik abliefert, im Verhältnis zum Architekten zurechnen lassen (BGH BauR 2002,1719).
3.
Ebensowenig kann der nachleistende Bauunternehmer dem Bauherrn entgegenhalten, der vorleistende Bauunternehmer sei als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis zu ihm tätig geworden und deshalb müsse sich der Bauherr dessen Verschulden wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (BGHZ 95,128).
In dem oben dargestellten, vom BGH jüngst entschiedenen Fall waren sowohl der Bauunternehmer als auch der Architekt und der Bodengutachter (mit-)verantwortlich für die fehlerhafte Abdichtung des Gebäudes. Den Bauunternehmer konnte der Bauherr allerdings nicht mehr in Anspruch nehmen wegen Insolvenz. Der Architekt und der Bodengutachter hatten allerdings beide in voller Höhe einzustehen und konnten nicht das Mitverschulden des jeweils anderen einwenden.
Die vom BGH herausgearbeiteten Grundsätze kommen allerdings – und dies ist im Rahmen vorausschauender Vertragsgestaltung von Bedeutung– nur zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien nicht etwas anderes regeln. Es bleibt den Vertragsparteien nämlich unbenommen, ihre vertraglichen Beziehungen davon abweichend zu gestalten, was je nach Konstellation auch dringend anzuraten ist. So kann beispielsweise der Architekt mit dem Bauherrn vereinbaren, dass der Bauherr sich Fehler von Sonderfachleuten wie etwa eines Statikers als eigenes Verschulden zurechnen lassen muss. Verzichtet er auf eine solche Abrede, trägt er unnötigerweise das Insolvenzrisiko des Statikers, obschon der Bauherr diesen als Vertragspartner ausgewählt hat.
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