Vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsentwicklung zeichnet sich nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Frankfurt a.M. vom 29.11.2001 (Aktenzeichen 12 U 38/01) eine Tendenz in der Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden und Freiberuflern ab. Die Gerichte können diese Form des Marketings nun großzügiger beurteilen.
Die bisherige Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex stellt sich äußerst uneinheitlich dar. Nach den jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (BGH), ist Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel der Neukundengewinnung grundsätzlich gemäß § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) unzulässig, solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden kann (vgl. BGH, GRUR 2001, 1181, 1182). Denn wie auch im privaten Bereich können unerbetene Anrufe bei Gewerbetreibenden zu Beeinträchtigungen führen, nämlich zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in dessen beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des betroffenen Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs.
Bisher ging die Rechtsprechung davon aus, daß zur Rechtfertigung eines Anrufs eine bloße nur allgemeine Sachbezogenheit zum Geschäftsbetrieb des Angerufenen nicht ausreicht. Vielmehr soll es darauf ankommen, ob der Anruf im sog. konkreten Interessenbereich des Angerufenen liegt (Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG, Rdnr. 68). Davon kann regelmäßig aber nur dann ausgegangen werden, wenn der Angerufene ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn der Werbende aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermuten konnte. So war z.B. in dem vom BGH entschiedenen Fall die Werbemaßnahme, mit der Rechtsanwälte zu einer Probefahrt mit Kraftfahrzeugen eingeladen wurden, gemäß § 1 UWG unzulässig. Zwar ließ der Bundesgerichtshof eine allgemeine Sachbezogenheit gelten, da Rechtsanwälte in ihrer beruflichen Tätigkeit regelmäßig auf die Benutzung eines Pkw angewiesen sind, jedoch fehlte es an einem konkreten Grund, der es erlaubt hätte, bei den Angerufenen gerade auf telefonischem Wege statt schriftlich für Kraftfahrzeuge zu werben (vgl. BGH, GRUR 1991, 764, 765).
Zu der Voraussetzung des "konkreten Grundes" hat das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. nun sehr viel großzügiger entschieden, daß dieser auch bei einem sachlichen Interesse des Angerufenen vom Anrufer vermutet werden kann.
Im zugrundeliegenden Fall waren Gewerbetreibende angerufen worden, die noch kein Einverständnis erklärt hatten. Es war daher zu prüfen, ob vermutet werden durfte, die angerufene Zielgruppe werde der telefonischen Kontaktaufnahme wegen des ihr zu unterbreitenden Angebotes positiv gegenüberstehen. Eine Geschäftsbeziehung bestand zunächst nicht. Das Angebot betraf auch nicht den eigentlichen Geschäftsgegenstand des Angerufenen, dieses bestand vielmehr in der Einrichtung eines besonders schnellen Internetzugangs.
Es handelte sich also lediglich um ein Hilfsmittel für die berufliche Tätigkeit des Angerufenen. Das angerufene Unternehmen unterhielt jedoch eine eigene Homepage im Internet, auf der anderen Unternehmen unter anderem ein zeitaufwendiger Download angeboten wurde. Die Anruferin durfte deshalb - so die Entscheidung - "einen hinreichend starken Grad des Interesses an ihrer Werbung vermuten" und damit auch unterstellen, daß trotz der damit verbundenen Beeinträchtigungen die telefonische Werbemaßnahme hingenommen werde. Das Gericht stellt hier folglich auf die Sicht der Anruferin ab, die noch keinen geschäftlichen Kontakt mit dem Angerufenen hatte und deshalb für diese Beurteilung auf von außen erkennbare Tatsachen angewiesen ist.
Wenn der Anzurufende also zu erkennen gegeben hat, daß er in seiner geschäftlichen Tätigkeit mit dem Internet arbeiten und dieses zum Kundenkontakt nutzen will, darf die Anrufende vermuten, daß er an der Kenntnis ihrer Angebote für preisgünstige Hochgeschwindigkeitszugänge ins Internet Interesse haben wird. Darüber hinaus, so das Gericht, gilt es in diesem besonderen Fall zu beachten, daß angesichts der marktbeherrschenden Stellung der Deutschen Telekom wenig bekannt sei über die Existenz von Konkurrenz an Angeboten für preisgünstige Hochgeschwindigkeitszugänge wie das der Anrufenden. Da schriftliche Anzeigen daher kaum in der Lage seien, gewerbliche Kunden zum Wechsel eines bisherigen Dienstleisters zu veranlassen, wären mündliche Erläuterungen im persönlichen Gespräch hierzu auch im Interesse des potenziellen Kunden sinnvoll.
Das Oberlandesgericht weist in seiner Entscheidung ausdrücklich daraufhin, daß die Einordnung des Senats der prognostischen und wertenden Elemente auch anders gesehen werden kann. Wenn aber die Rechtsprechung des BGH, nach der die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden nicht nur bei tatsächlichem sondern auch schon bei vom Anrufer vermutetem Interesse nach § 1 UWG erlaubt ist, nicht leerlaufen solle, so der Senat weiter, dürften die Anforderungen an die Feststellung dieses vermuteten Interesses nicht zu hoch angesetzt werden.
Des weiteren scheint dem Gericht eine weite Auslegung der Anforderungskriterien für die Zulässigkeit auch aus europarechtlichen Aspekten geboten. Hinsichtlich der Auslegung des für die Telefonwerbung maßgeblichen § 1 UWG müsse die Rechtsentwicklung in den anderen europäischen Staaten und das Recht der Europäischen Union besonders berücksichtigt werden, heißt es. Die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden unterliegt lediglich noch in Deutschland und Österreich Restriktionen. Die EU-Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG gestattet jedoch das Telefonmarketing gegenüber Verbrauchern, wenn sie nicht offenkundig ablehnen (Artikel 10 Abs. 2 FARL). Daraus ergibt sich nach Ansicht des OLG Frankfurt im Umkehrschluß die Zulässigkeit der Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden in Europa, soweit keine besonderen Umstände dagegen sprechen.
Oliver Merleker, 21.08.2002
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