Bei Schwarzarbeit und bei der Durchführung von Arbeiten, für die das Unternehmen in der Handwerkerrolle eingetragen sein müsste, stellen sich oft die 2 Fragen: Hat der Unternehmer Anspruch auf Werklohn, obwohl er nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist" und "Kann der Unternehmer Mängelansprüche mit der Begründung abwehren, der Werkvertrag sei wegen Schwarzarbeit nichtig.
Grundsatz: Der Werkvertrag mit einem gewerblichen Bauhandwerker ist nicht schon deshalb gemäß § 134 BGB ungültig, weil der Unternehmer - unter Verletzung der Handwerksordnung - nicht in die Handwerksrolle eingetragen ist. Selbst die Tatsache, dass eine Handlung unter Strafe gestellt ist, bewirkt nicht unabweislich die Nichtigkeit des bürgerlich-rechtlichen Geschäfts. Das gilt vor allem dann, wenn das Verbot nur eine der vertragsschliessenden Parteien betrifft.
BGH zur Ohne-Rechnung-Vereinbarung
Im Urteil des VII. Zivilsenats vom 24.04.2008 - VII ZR 42/07 hatte der BGH zur Gewährleistung am Bau bei einer Ohne-Rechnung-Vereinbarung zu entscheiden. Der Leitsatz lautet: Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages.
In den 2 Urteilen vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07 und 140/07 hat der BGH dem Auftragnehmer die Berufung auf eine Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages wegen der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede versagt. In beiden Urteilen ging es darum, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für Ansprüche des Auftraggebers ergeben, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit einer so genannten Ohne-Rechnung-Abrede erbracht hat.
Im Verfahren VII ZR 42/07 hatte der Kläger den Beklagten beauftragt, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Wegen eines kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten eingetretenen Wasserschadens in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung machte der Kläger Gewährleistungsrechte geltend.
Im Verfahren VII ZR 140/07 war der Beklagte mit Vermessungsarbeiten für den Neubau des Einfamilienhauses der Kläger beauftragt. Nach deren Behauptung sind ihr Haus und ihr Carport infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten falsch platziert worden. Sie verlangten Ersatz des ihnen dadurch entstandenen Schadens.
Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
Zum Werklohnanspruch eines selbständigen Bauunternehmers: Wirksamkeit des Werkvertrages trotz Verstoßes eines nicht in der Handwerksrolle eingetragenen Bauunternehmers gegen das Schwarzarbeitsgesetz. OLG Koblenz 9. Zivilsenat, Urteil vom 13.12.2000, Az: 9 U 968/99
Im Falle eines lediglich einseitigen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsverbot reicht es aus, wegen der Ordnungswidrigkeit ein Bußgeld gegen den Schwarzarbeiter zu verhängen. Nicht notwendig ist es jedoch, dem Vertrag selbst die Wirksamkeit zu versagen. Urteil des OLG Nürnberg vom 25.05.2000 13 U 4512/99.
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