Das Bundeskabinett hatte schon am 30. Juli 2008 einen Maßnahmenkatalog zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und so genannter Kostenfallen im Internet beschlossen. Damit können Kunden telefonisch geschlossene Verträge über zum Beispiel Internetzugang, Handyverträge, Lotteriedienstleistungen oder Verträge über Zeitungsabos regelmäßig innerhalb von einem Monat ohne Angabe von Gründen widerrufen - so wie es bei der telefonischen Bestellung von anderen Waren bisher schon der Fall ist. Die Widerrufsfrist beginnt außerdem erst dann, wenn der Kunde schriftlich über sein Recht belehrt wurde. Hat er den Vertrag fristgerecht widerrufen, braucht er ihn nicht zu erfüllen.
Zwar war Telefonwerbung auch vorher schon verboten, wenn der Verbraucher nicht ausdrücklich eingewilligt hat. Doch einige schwarze Schafe ließen sich davon nicht abhalten und betrieben eindeutig Telefonspamming. Ihnen drohte bisher im schlimmsten Fall eine Klage auf Unterlassung. Nun müssen sie bei Telefonspamming mit einem Bußgeld von bis zu 50.000 Euro rechnen. Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung war schon nach bisherigem Recht ausdrücklich verboten, denn sie stellt eine unzumutbare Belästigung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb dar (§ 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG) dar. Wer diesem Verbot zuwider handelt, kann unter anderem von Mitbewerbern oder von Organisationen wie zum Beispiel den Verbraucherschutzverbänden auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Außerdem besteht ein Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Anrufer fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Bei vorsätzlichem Handeln sieht das UWG sogar einen Anspruch auf Gewinnabschöpfung vor.
Double-Opt-In als Voraussetzung
Dieser Begriff beschreibt ein Verfahren aus dem so genannten "Permission Marketing". Der Unternehmenr oder Endverbraucher muss explizit bestätigen (i.d.R. durch E-Mail, Telefon oder SMS), dass er zu Werbezwecken kontaktiert werden darf. Rechtlich unzulässig ist das so genannte "Opt-Out-Verfahren".
Hierbei erfolgt im Gegensatz zum Opt-in-Verfahren die automatische Aufnahme in eine Verteilerliste für einen Newsletter-Versand oder die Zubersendung von anderen werblich ausgerichteten Informationen. Der Empfänger kann sich oft erst nach erfolgter Zusendung der E-Mail oder der SMS aus der Verteilerliste des Anbieters entfernen lassen. Dieses Verfahren gilt im E-Mail-Marketing als unseriös und wird von vielen Personen auch als Spam angesehen.
Mit dem so genannten Payback-Urteil des BGH vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06 ist dieses "Opt-Out-Verfahren" rechtlich für unzulässig erklärt worden. Mit diesem Urteil hat der BGH den Verbrauchersschutz im Hinblick auf Werbung durch E-Mail und SMS (Teilunwirksamkeit einer formularmäßigen "Opt-out"-Erklärung) gestärkt. [Mehr hierzu im Artikel Einwilligungsklausel in AGB für Opt-Out-Verfahren ist unzulässig].
In einem Artikel auf der Website der BBS Rechtsanwälte Hamburg erklärt Herr Rechtsanwalt Thomas Brehm den Sachverhalt in leicht verständlicher und präziser Sprache. Wir zitieren daher an dieser Stelle 2 Absätze aus dem empfehlenswerten Artikel:
Gegenüber Verbrauchern: keine Einwilligung durch AGB
Für Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen an die Form der Einwilligung. So reicht es beispielsweise für eine wirksame Einwilligung nicht aus, wenn die Zustimmung dem Verbraucher im Rahmen einer entsprechenden Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen "untergejubelt" wird. (... siehe Payback-Urteil weiter oben...) Der Bundesgerichtshof hatte über die damaligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kundenbindungsprogramms “Payback” zu entscheiden. In diesen Geschäftsbedingungen war eine Einwilligung zur Werbung per Telefon, E-Mail und SMS enthalten. Die entsprechende Passage war hervorgehoben. Der Bundesgerichtshof hielt die Regelung trotzdem für unangemessen und unwirksam. Nach der Einschätzung des Gerichts ist für diese Werbeformen eine Einwilligung durch ein aktives Handeln (so genanntes “Opt-In”) erforderlich.
Telefonwerbung führt häufig zu Rechtsstreitigkeiten. Unerlaubte Telefonwerbung ist wettbewerbswidrig. Der Werbende verstößt gegen § 7 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG). Daher haben die Wettbewerber des Werbetreibenden, aber auch Wettbewerbs- und Verbraucherschutzverbände einen Unterlassungsanspruch gegen den Werbetreibenden. Diesen Unterlassungsanspruch können sie mit Abmahnungen, Klagen und einstweiligen Verfügungen verfolgen. Die hohen Anforderungen an die Zulässigkeit von Telefonwerbung treffen jedoch nicht nur auf Zustimmung. Viele Unternehmen möchten nicht auf diese besonders effektive Werbeform verzichten. Insbesondere Unternehmen, die über Call-Center aktive Werbeanrufe (so genannte Outbound-Calls) durchführen lassen, fühlen sich durch die deutschen Gerichte zu Unrecht eingeschränkt.
Opt-In muss bewiesen werden
So sah es auch eine Allgemeine Ortskrankenkasse, der wettbewerbswidrige Telefonwerbung teuer zu stehen gekommen ist. Die Krankenkasse hatte sich gegenüber einer Verbraucherzentrale zur Unterlassung von Werbeanrufen verpflichtet. Für den Fall der Zuwiderhandlung sollte die Krankenkasse dabei eine Vertragsstrafe zahlen. Der Fall trat ein. Für zwei unaufgeforderte Werbeanrufe bei Verbrauchern forderte die Verbraucherzentrale eine Vertragsstrafe von Euro 10.000. Natürlich wollte die Krankenkasse die Vertragsstrafe nicht bezahlen. Sie berief sich darauf, dass die strengen deutschen Anforderungen an Telefonwerbung nicht mit dem Europarecht vereinbar seien – ohne Erfolg.
Der Bundesgerichtshof wies die Revision der Krankenkasse gegen die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe zurück. Nach Meinung des höchsten deutschen Zivilgerichts hatte die Krankenkasse nicht die für die Werbeanrufe notwendige Einwilligung nachweisen können. Die Krankenkasse habe zwar behauptet, eine Einwilligung per E-Mail durch ein so genanntes “Double-Opt-in” im Rahmen eines Gewinnspiels eingeholt zu haben. Beim Double-Opt-In wird im Rahmen der Einwilligung die E-Mail-Adresse des Einwilligenden überprüft. Dies geschieht beispielsweise durch das Anklicken eines Hyperlinks in einer Bestätigungs-E-Mail. Die Krankenkasse konnte jedoch diese Bestätigungs-E-Mail und die darauf angeblich erfolgte Verifizierung nicht beweisen. Dem BGH reichte die Behauptung, dass das Double-Opt-In-Verfahren durchgeführt worden ist, nicht zum Beweis der Einwilligung des Verbrauchers in Werbeanrufe aus.
Anforderungen an Nachweis bei Double-Opt-In
Im vorgenannten Fall (BGH-Urteil vom 10.2.2011 - I ZR 164/09 konnte die Krankenkasse den Nachweis nicht erbringen. So heißt es in der Pressemitteilung des BGH zum Nachweis:
Im Streitfall hatte - so der BGH - die beklagte AOK das Einverständnis der angerufenen Verbraucher nicht nachgewiesen. Für diesen Nachweis kommt insbesondere der Ausdruck einer E-Mail des angerufenen Verbrauchers in Betracht, in der er sich ausdrücklich mit der Werbung einverstanden erklärt. Die Speicherung der entsprechenden E-Mail ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Diesen Nachweis hat die beklagte AOK nicht geführt, sondern sich nur allgemein auf die Einhaltung des Double-Opt-In-Verfahrens berufen.
Dieses elektronisch durchgeführte Double-Opt-In-Verfahren ist von vornherein ungeeignet, um ein Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen. Zwar kann bei Vorlage der dabei angeforderten elektronischen Bestätigung angenommen werden, dass der - die Einwilligung in Werbeanrufe enthaltende - Teilnahmeantrag für das Online-Gewinnspiel tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Damit ist aber nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um den Anschluss des Absenders der Bestätigungs-E-Mail handelt. Es kann zahlreiche Gründe für die versehentliche oder vorsätzliche Eintragung einer falschen Telefonnummer geben. Das Gesetz verlangt aber zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.
Im Einzelnen sieht das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung folgende Verbesserungen für die Verbraucher hinsichtlich des Widerrrufsrechts vor. Einen leicht lesbaren Flyer können Sie beim BMJ als PDF aufrufen.
Rufnummernunterdrückung bei Werbeanrufen
Verboten ist den Unternehmen (gewerbliche Anrufer) auch die Unterdrückung ihrer Rufnummer. Bei einem Verstoß hiergegen droht eine weitere Geldbuße von bis zu 10.000 Euro. Gegen unerwünschte Anrufe mit Bandansagen kann in bestimmten Fällen auch die Bundesnetzagentur vorgehen.
Vertragsabschluss im Internet
Die Regelungen gelten auch bei einem Vertragabschluss im Internet. Kunden können einen im Web abgeschlossenen Kaufvertrag oder anderen Vertrag "stornieren", wenn sie nicht zuvor über ihr Widerrufsrecht aufgeklärt worden sind. Die Widerrufsbelehrung muss ebenfalls in Textform erfolgen. Ein Hinweis oder Link auf eine Webseite des Anbieters ist nicht ausreichend. Das Widerrufsrecht erlischt allerdings, wenn beide Vertragspartner ihren Verpflichtungen nachkommen. Konkret: Anbieter erbringt die Dienstleistung oder übersendet die Ware und der Kunde zahlt. Daher drängen zunehmend Unternehmen im Internet ihre Kunden zum schnellen Bezahlen.
Was ist zu tun, wenn ich auf ein schwarzes Schaf stoße?
Die Verbraucherzentrale Berlin hat hierzu einige kurze Hinweise veröffentlicht. Im wesentlichen geht es darum, welche Informationen an die örtliche Verbraucherzentrale oder an die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zu senden sind. Hilfreich ist auch ein Merkblatt zur unerlaubten Telefonwerbung. Kunden können aber auch direkt die Bundesnetzagentur informieren. Denn sie ist bei unerlaubten Werbeanrufen oder bei Rufnummernunterdrückung die zuständige Bußgeldbehörde. Sie kann ebenso gegen unerwünschte Anrufe mit Bandansagen und Rufnummernmissbrauch vorgehen.
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