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Setze z. B. der Mitgesellschafter einer OHG im Testament seine Ehefrau als Alleinerbin ein, während im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, dass als Nachfolger des Unternehmens nur ein Abkömmling in Betracht komme, so erbe die Ehefrau nicht etwa die Beteiligung an dem Unternehmen, sondern erhalte stattdessen nur eine deutlich unter dem Verkehrswert liegende Abfindung, da mit der Testamentseinsetzung den Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag widersprochen wurde.
Aber auch das Kind würde in diesem Fall nicht die Geschäftsanteile erben, da es im Testament nicht als Erbe eingesetzt war. Stattdessen scheide der verstorbene Gesellschafter durch Tod aus der Gesellschaft aus und die Beteiligung sei verloren.
Es empfehle sich aus diesem Grund daher, grundsätzlich nur eine Person zum Nachfolger zu bestimmen. Sei dies nicht möglich, z. B. weil kein geeigneter Einzelnachfolger vorhanden sei, sollte das Testament bei einer Erbeinsetzung von mehreren Personen eine klare Teilungsanordnung enthalten, wie die Erben die Erbschaft untereinander aufzuteilen haben. Die Überwachung der Auseinandersetzung könne in einem solchen Fall auch einem rechtlich und steuerlich versierten Testamentsvollstecker übertragen werden.
Ein weiteres Problem sei, dass sogen. „weichende Erben" im Testament häufig deutlich schlechter bedacht werden als der Nachfolger. Hier müsse darauf geachtet werden, dass das dem oder den weichenden Erben Zugedachte nicht weniger als die Hälfte ihres gesetzlichen Erbteils betrage, um der Gefahr der Erbausschlagung durch die so Benachteiligten vorzubeugen. Es bestünde die Gefahr, dass die weichenden Erben stattdessen ihren Pflichtteilsanspruch geltend machen, was dazu führe, dass die Berechtigten einen Geldanspruch in Höhe ihres Pflichtteils gegen den oder die Erben hätten, dessen Begleichung sodann aus „freiem Vermögen" möglich sein müsse, da eine Entnahme aus dem Betriebsvermögen anderenfalls den Nachfolger u. U. in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten stürzen könnte.
Völlig außer Acht gelassen sei bei den bisherigen Ausführungen noch die ganze steuerliche Problematik, die ein falsch oder ungünstig errichtetes Testament für alle Beteiligten auslösen könne. Dabei gehe es nicht nur um die mögliche Erbschaftsteuer, sondern auch um die Auswirkung der Gestaltung auf Ertragssteuern wie Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer. Führe die vom Erblasser angeordnete Nachfolgeregelung dazu, dass durch diese Vermögenswerte des Unternehmens in Privatvermögen überführt, also „herausgenommen" werden, liege ein Entnahmegewinn mit der Folge vor, dass die in diesem Gegenstand befindlichen stillen Reserven voll und sofort zu versteuern sind. Es müsse daher unbedingt darauf geachtet werden, dass das gesamte Betriebsvermögen auch nach dem Erbfall im Betrieb verbleibt. Umgekehrt dürfe Privatvermögen durch den Erbfall aber auch nicht zu Betriebsvermögen werden.
PM DANSEF vom 17.04.2009
Damit stellt eine aufgrund eines Prozessvergleichs gewährte Abfindung für den weichenden Erben keine der Erbschaftsteuer unterliegende Vermögensmehrung dar. Der weichende Erbe muss die ihm zufließende Abfindung nicht der Erbschaftsteuer unterwerfen. Bei derartigen Vereinbarungen zur Beendigung von Erbrechts-Streitigkeiten muss nur derjenige Erbschaftsteuer zahlen, dem die Erbschaft dann zufällt.
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