Zum zweiten Mal innerhalb eines Jahres hatte sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit Werbemaßnahmen gegenüber Passanten im öffentlichen Straßenraum zu befassen. Eine Kundin eines Telekommunikationsunternehmens war im Eingangsbereich eines Warenhauses vor einem Werbestand der Beklagten von Werbern mit dem Ziel angesprochen worden, sie für den Abschluß eines Pre-Selection-Vertrages zu gewinnen, ohne dass die Werbenden als solche zu erkennen waren. Die Klägerin hat mit ihrer Unterlassungsklage in der ersten Instanz obsiegt, während die von der Beklagten eingelegte Berufung zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führte. Die mit der Revision durch die Klägerin begehrte Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils ist der BGH überwiegend nachgekommen und hat die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der BGH verweist in seiner Begründung dabei zunächst darauf, dass das individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken bereits unter der Geltung des § 1 UWG a.F. von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich als wettbewerbswidrig angesehen wurde. Demgegenüber ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Ansprechen von Passanten in den Geschäftszonen der Städte zwar eine gewisse Belästigung darstellt. Die angesprochenen Passanten hätten dieser Belästigung aber durch bloße Nichtbeachtung der eine kurze abweisende Bemerkung ausweichen können, was nach Ansicht des Gerichts tatsächlich auch der Regelfall war. Denn das gezielte Ansprechen zu Werbezwecken im Umkreis eines Werbestandes, so das Berufungsgericht weiter, führe nicht dazu, dass sich ein großer Teil der angesprochenen Passanten aus Höflichkeit oder Verlegenheit auf ein Werbegespräch und in der Folge auf einen Vertrag einlasse, obwohl an der angebotenen Leistung kein wirkliches Interesse bestehe.

Dieser Beurteilung trat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil entgegen. Insbesondere für den Fall, wenn der Werbezweck für den angesprochenen Passanten nicht eindeutig zu erkennen ist, könne der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zugestimmt werden.

Das gezielte Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten durch einen Werbenden, der als solcher nicht eindeutig erkennbar ist, ist nach Meinung der Bundesrichter grundsätzlich als unzumutbare Belästigung zu beurteilen. Dies ergibt sich jedoch nicht bereits aus dem Regelbeispiel des § 7 Abs.2 Nr. 1 UWG, der eine unzumutbare Belästigung annimmt, wenn erkennbar ist, dass der Empfänger die Werbung nicht wünscht. Denn wenn der Werbende gerade nicht als solcher zu erkennen ist, so der BGH, kann der angesprochene Passant auch seinen entgegenstehenden Willen nicht zum Ausdruck bringen. Vielmehr ist bei der Beurteilung der unzumutbaren Belästigung auf die Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG zurückzugreifen. Der BGH hat dem Berufungsgericht dabei insoweit zugestimmt, als eine gezielte individuelle Ansprache angesichts der heutigen Verhältnisse für sich genommen bei einem erheblichen Teil der Passanten noch nicht zu einer psychischen Zwangslage führe, die sie geneigt machen könnte, auf ein beworbenes Angebot einzugehen.

Der Bundesgerichtshof betont aber in seinem Urteil, dass die gezielte Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten letztendlich eine unerbetene Kontaktaufnahme und damit ein belästigenden Eingriff in die Individualsphäre des Umworbenen darstellt. Der Passant wird nämlich in seinem Bedürfnis, auch im öffentlichen Raum möglichst ungestört zu bleiben, beeinträchtigt und unmittelbar persönlich für die gewerblichen Zwecke des werbenden Unternehmens beansprucht. Zudem mache sich der Werbende, wenn er den Passanten anspricht, ohne jedoch als solcher erkennbar zu sein, den Umstand zunutze, dass es einem Gebot der Höflichkeit entspricht, einer fremden Person, die sich möglicherweise lediglich nach dem Weg erkundigen möchte, nicht von vornherein abweisend und ablehnend gegenüberzutreten. Darin liegt nach Meinung des BGH ein unlauteres Erschleichen von Aufmerksamkeit für die eigenen gewerblichen Zwecke, die zunächst bewußt verdeckt gehalten wurden.

Die von einem derartigen Verhalten ausgehende Belästigung des angesprochenen Passanten, der ja gerade nicht mit einer Kontaktaufnahme zu Werbezwecken rechnet, ist nach Ansicht des BGH auch als unzumutbar anzusehen. Dies gilt auch dann, wenn die Belästigung nur als gering einzuschätzen ist. Denn zum einen ist eine Werbemethode, bei der bewußt ein belästigendes Verhalten der Passanten angewandt wird – so im vorliegenden Fall – und nicht bloß eine ungewollte Nebenwirkung darstellt, regelmäßig als unzumutbar anzusehen. Zum anderen komme gerade bei Werbemaßnahmen dieser die Gefahr hinzu, dass zahlreiche Anbieter sie anwenden oder aus Wettbewerbsgründen zur Nachahmung gezwungen werden könnten.

Die Richter machten aber auch deutlich, dass eine unzumutbare Belästigung nicht ohne weiteres gegeben ist, wenn der Werbende von vornherein als solcher zu erkennen ist. Denn, so die Begründung weiter, in diesem Fall ist die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken für den Passanten nicht überraschend und unvorhergesehen. Der Passant hat nämlich fast immer die Möglichkeit, sich einem Gespräch ohne große Mühe durch Nichtbeachtung oder abweisende Gesten zu entziehen. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn dies die gegebenen Verhältnisse – so z.B. eine enge Straße – nicht zulassen oder der Werbende den erkennbar entgegenstehenden Willen des angesprochenen Passanten missachtet, indem er diesen am weitergehen hindert oder ihm folgt.

Urteil vom 09. September 2004; Az.: I ZR 93/02