Das Softwareentwicklungsunternehmen A vertrieb unter anderem das EDV-Programm "Handwerker-Grundpaket". Einen Abnehmer für dieses Programm fand es mit B, welcher Gewerbetreibende in der EDV-Anwendung berät. Die Parteien einigten sich, daß die Software auf Abruf des B geliefert werden sollte. Später überspielte ein Mitarbeiter der A direkt von seinem Laptop aus dem B die Software. Nach kurzer Zeit entstand Streit der Parteien darüber, ob der Vertrag erfüllt wurde und ob A noch die Entrichtung des Kaufpreises fordern kann.

Unstreitig ist ein Kaufpreisanspruch aufgrund eines wirksam geschlossenen Vertrages entstanden. Die vertragliche Verpflichtung der A wurde bisher nicht durch Überlassung der Software erfüllt. Das bloße unmittelbare Überspielen des Programms vom Laptop stellt keine Erfüllung dar. Regelmäßig wird die Lizenz zur Verwendung handelsüblicher Software durch Übergabe des Datenträgers - gegebenenfalls auch des Handbuchs - erteilt. Dies war auch in dem von den Parteien geschlossene Vertrag vorgesehen und sollte bei "offiziellem" Abruf erfolgen. Somit war A weiterhin zur Erfüllung durch körperliche Auslieferung des Programms verpflichtet.

Die Verpflichtung ist jedoch zwischenzeitlich unmöglich geworden. Das rasche Fortschreiten der EDV-technischen Entwicklung bringt es mit sich, daß handelsübliche Programme innerhalb von ein bis zwei Jahren veralten, weil sie für die gewerbliche Verwertung jeden Wert verlieren. Eine Unmöglichkeit der Vertragserfüllung liegt auch dann vor, wenn der Kaufgegenstand zwar noch vorhanden ist, jedoch im Laufe der Zeit und der mit ihr eingetretenen Änderung der äußeren Verhältnisse grundlegend den Charakter verändert hat.
Da A nicht zeitgerecht geliefert hatte, muß sie auch für die eingetretene Unmöglichkeit der Erfüllung eintreten; denn A hat es unterlassen, das Programmpaket in körperlicher Form anzubieten. Eine Vorleistungspflicht der B bestand nicht. Somit lag das Risiko eines "Verderbs" des Kaufgegenstands durch Veralten im Verantwortungsbereich der A.
Die von A zu vertretende Unmöglichkeit der Vertragserfüllung führt gemäß § 323 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB zum Verlust des Anspruchs auf die Gegenleistung, die Entrichtung des Kaufpreises.

Bei einem Vertrag über Lieferung von Software ist zu beachten, daß von einem Erwerb der Lizenz in der Regel erst dann ausgegangen werden kann, wenn das komplette Gesamtpaket, insbesondere mit Handbuch und Installationsdisketten, übergeben wird.
Für Veräußerer von Software empfiehlt es sich, Verpflichtungen ohne Verzögerung möglichst schnell abzuwickeln, zumindest die Lieferung anzubieten, da er die volle Gefahr einer Veralterung der Software trägt und eine Schadensersatzpflicht wegen Scheitern des Vertrages droht, ohne daß es einer letzten Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung wie beim Verzug bedarf.

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