Das Landgericht Frankfurt a.M. hat sich mit dem Problem befaßt, ab welcher Häufigkeit Privatverkäufe über die elektronische Handelsplattform ebay ein Handeln im geschäftlichen Verkehr darstellen und damit unter den Anwendungsbereich des Markengesetzes fallen (Urteil vom 17.12.2003; Az.: 2/6 O 301/03).

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt veräußerte der Beklagte über ebay eine Kette unter der Rubrik "Markenschmuck: Cartier". In der Beschreibung des Angebots verwandte er die Wendung "Cartier Look". Das Unternehmen "Cartier" sah in diesem Angebot eine Verletzung seiner Markenrechte. Der Beklagte, so Cartier, habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt, da bei insgesamt 293 Transaktionen über ebay ein privates Handeln außerhalb von Gewerbe und Berufsausübung nicht mehr gegeben sei. Der Beklagte seinerseits argumentierte, er habe die Angabe "Cartier Look" lediglich von einem Schmuckhändler übernommen, von dem er die Kette auch erworben habe. Nach einiger Zeit des privaten Gebrauchs habe er die Kette dann über ebay weiterveräußert. Auch mit den von Cartier vorgebrachten anderen 293 Transaktionen habe er lediglich seinen privaten Bedarf gedeckt oder nicht mehr benötigte Gegenstände weiterveräußert.

Nach Ansicht des Gerichts scheitert der von Cartier geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung wegen Markenverletzung nach § 14 MarkenG an der Voraussetzung eines Handelns des ebay-Nutzers im geschäftlichen Verkehr. Bei diesem, so das Gericht, müsse es sich um eine selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit handeln, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt und die sich auf Mitbewerber auswirken kann. Der Begriff des "Privateigentums" kann nach dieser Entscheidung nicht zur Abgrenzung von Handeln im geschäftlichen Verkehr und rein privatem Handeln herangezogen werden, denn auch der Händler, der Ware ankauft und verkauft, verkauft Privateigentum i.S.v. Art. 14 GG. Andererseits, so das Urteil, bestehen in Fällen wie dem vorliegenden erhebliche Schwierigkeiten, ein Handeln im geschäftlichen Verkehr darzulegen und zu beweisen, denn auf der Handelsplattform ebay sind Gewerbetreibende, Nebenerwerbstätige und privat Handelnde für Dritte nur schwer unterscheidbar nebeneinander tätig. Vor diesem Hintergrund kann eine große Anzahl von Verkäufen gleichartiger Waren durchaus auf eine Teilnahme am Erwerbsleben schließen lassen. So hatte z.B. das Landgericht Berlin in einer älteren Entscheidung (Urteil vom 9.11.2001; Az.: 103 O 149/01) bei 39 Transaktionen in fünf Monaten einen Handel angenommen, der den Rahmen des im privaten Verkehr Üblichen übersteigt. Allerdings hatte der ebay-Verkäufer in diesem Fall mehrere neue Markenprodukte gleichzeitig angeboten, die er nicht selbst getragen hatte.
Aber selbst wenn man im Einzelfall aufgrund einer hohen Anzahl der Transaktionen ein gewerbliches Handeln grundsätzlich annehmen muß, sind nach Auffassung der Gerichte geschäftliche und private Tätigkeiten im Einzelfall zu prüfen. Andernfalls wäre regelmäßig das private rechtsgeschäftliche Auftreten eines Gewerbetreibenden auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr.
In dem vom Landgericht entschiedenen Fall hatte der Beklagte die beworbene Kette außerhalb einer geschäftlichen Tätigkeit von einem Schmuckhändler erworben und zwar nicht zum Zwecke des Weiterverkaufs, sondern um sie selbst zu tragen. Den Entschluß zum Verkauf der Kette hat der Beklagte erst nach über einem Jahr gefaßt, weil ihm diese nicht mehr gefallen hatte und nicht, um damit einen Gewinn zu machen. Der Weiterverkauf erfolgte entsprechend dem privaten Charakter der Aktion deshalb auch unter dem ursprünglichen Erwerbspreis, wie im privaten Rechtsverkehr üblich.