Ist m.E. leider richtig.
Liegt daran, dass die Sozialversicherungsfreiheit auf folgender Rechtsgrundlage beruht; § 1 SvEV:
(1) Dem Arbeitsentgelt sind nicht zuzurechnen:
1.einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, soweit sie lohnsteuerfrei sind; dies gilt nicht für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge, soweit das Entgelt, auf dem sie berechnet werden, mehr als 25 Euro für jede Stunde beträgt,
Lohnsteuerfrei und damit auch SV frei sind sie aber nur, wenn sie für tatsächlich geleistete Stunden bezahlt werden.
§3b EStG: (1) Steuerfrei sind Zuschläge, die für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden, soweit sie....
Daher muss der Arbeitgeber diese zwar in die Lohnfortzahlung einbeziehen, darf sie aber nicht Steuer- und SVfrei belassen sondern muss sie versteuern und verbeitragen.
Hat m.E. mit dem BSG nicht viel zu tun, da dieses genau wie der BFH an das Gesetz gebunden ist. Und der Gesetzeswortlaut ist sehr eindeutig. Da braucht es keine (vor Gericht angreifbare) Verwaltungsanweisung dazu.
Es könnte max. verfassungswidrig sein, aber da sind die Hürden ja recht hoch.