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Aufklärungspflicht bei Provisionszahlung
Bankberater, die Anlageempfehlungen geben, müssen alle Provisionen offen legen, die sie im Zusammenhang mit der Anlageempfehlung erhalten. Dazu gehören sämtliche Rückvergütungen wie Ausgabeaufschlag, einmalige Rückvergütungen (so genannte Kickback-Zahlungen) oder Rückvergütungen anderer Art, wie zum Beispiel Bestandsprovisionen. Kickback-Zahlungen sind mithin verdeckt geflossene Rückvergütungen. Werden nicht sämtliche Provisionen (einschließlich der Kickback-Zahlungen) offen gelegt, hat der Anleger grundsätzlich einen Anspruch auf Schadensersatz (siehe hierzu auch die Hinweise im Artikel Medienfonds und Bankhaftung für fehlerhafte Anlageberatung und die Erläuterungen zu aufklärungspflichtige Rückvergütungen bei geschlossenen Fonds). Anleger, die in Fonds investiert haben, können in Eigenregie eine Art groben Schnell-Test durchführen und den Fondsprospekt darauf durchsehen, ob dort die beratende Bank als Empfänger von Rückvergütungen wegen Fondsvermittlung genannt ist.
Nach dem BGH-Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 haben die Kreditinstitute ihre Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen schuldhaft bereits ab dem Jahr 1990 verletzt. So musste der XI. Zivilsenat des BGH über die Frage entscheiden, ab welchem Zeitpunkt für Kreditinstitute die ihnen obliegende Verpflichtung zur Aufklärung über so genannte Rückvergütungen erkennbar sein musste und sie deshalb im Falle einer Nichtaufklärung ein Verschulden trifft. Danach war für Kreditinstitute bereits auf der Grundlage von zwei Urteilen des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1989 und 1990 eine entsprechende Aufklärungspflicht erkennbar, so dass die Verletzung der Hinweispflicht als schuldhaft anzusehen ist. Die Urteile des BGH nach 1990 sind mithin auch ein Beleg für das bewusste fortwährende Ignorieren der Rechtsprechung des BGH durch die Kreditinstitute.
Information der Banken im Vergleich zu freien Vermittlern
Die Bank muss über die Rückvergütung aufklären, weil der Bankkunde einen Interessenkonflikt der Bank vermeiden möchte. Nur so wird der Anleger in eine Lage versetzt, selber zu beurteilen, ob im Vordergrund der Beratung durch die Bank das eigene Umsatzinteresse oder die Empfehlung an den Bankkunden besteht. Der Anleger muss daher vor seiner Anlageentscheidung darüber informiert werden, dass der betreuende Berater oder Vermittler bzw. die Bank eine Provision erhält. Das Verschweigen von Kickback-Zahlungen im Rahmen einer Kapitalanlageberatung stellt einen schweren Beratungsfehler dar und bewirkt, dass so fehlinformierte Anleger ihre Anlageverluste mit guten Chancen gegenüber der beratenden Bank als Schadensersatzanspruch gelten machen können. Bankenunabhängige Vermittler ("Anlageberater") müssen hingegen beim Verkauf von Finanzprodukten ungefragt keine Provisionen offenlegen. Die wesentliche Rechtsprechung hierzu wird nachstehend ausführlich erläutert. [Mehr zum freien Vermittler im Artikel Anspruch des Anlegers aus einer Anlagevermittlung].
Vermittlungsprovison (Vertriebsprovison) bei freien Anlagevermittlern
Im Gegensatz zur Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht bei an Banken fließende Rückvergütungen hat der BGH mit seinem Urteil vom 15. April 2010 - Aktenzeichen III ZR 196/09 entschieden, dass diese Aufklärungspflicht nicht für freie Anlageberater gilt. Dies begründet der BGH damit, dass ein Anleger, der sich durch einen freien Anlagevermittler über eine Kapitalanlage – insbesondere Fonds – beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, davon ausgehen müsse, dass der Berater als Vermittler eine Vertriebsprovision erhält.
Es liegt auf der Hand, dass diese Vermittlungsprovision aus dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen wird. Da der freie Anlagevermittler mit der Beratung selbst sein Geld verdienen müsse, könne nicht angenommen werden, dass er diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringt. Der BGH lehnt damit ausdrücklich eine Pflicht des Beraters zur ungefragten Offenlegung von Provisionssätzen der von ihm empfohlenen Anlagen ab. Ausnahme: Die freien Anlageberater (Anlagevermittler) müssen ihre Kunden über die Höhe ihrer Innenprovisionen dann aufklären, wenn diese Provision (Gewinnmarge) 15 Prozent des eingebrachten Kapitals überschreitet. So wird hier gegen den AWD prozessiert, denn nach Informationen von Radio NDR Info hat der AWD bei der Vermittlung von einigen Fondsanteilen offenbar mehr als 15 Prozent an Provision kassiert.
Der BGH hat die Schadensersatzklage des Anlegers gegen den Finanzvertrieb AWD wegen verschwiegener Vermittlungsprovision abgewiesen und den Fall an das Oberlandesgericht (OLG) Celle zurück verwiesen. Das OLG Celle hat zu prüfen, ob AWD ggf. wegen mangelnder Aufklärung über die Risiken der empfohlenen Kapitalanlage haftet. Diese Prüfung hat nichts mit dem Verschweigen der Vermittlungsprovision zu tun. Das OLG Celle hatte als Vorinstanz (Urteil vom 11. Juni 2009 - Az.: 11 U 140/08) ebenfalls entschieden, dass keine Haftung des Finanzvertriebs besteht, weil Anleger im Gegensatz zu Banken davon ausgehen müssen, dass deren Vermittler ihre Leistungen nicht umsonst erbringen. Ein Interessenskonflikt wie bei Banken würde bei freien Vermittlern nicht bestehen.
Mit dem BGH-Urteil vom 03.03.2011 - III ZR 170/10 hat der Bundesgerichtshof diese Auffassung ausdrücklich bestätigt. So heißt es in der Urteilsbegründung u.a.: "Hiernach ergibt sich keine generelle Pflicht des freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters, unaufgefordert über ihm zufließende Provisionen aufzuklären, wenn er von dem Anleger selbst kein Entgelt erhält und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Bei gebotener typisierender Betrachtungsweise unterscheidet sich die vorerwähnte Gestaltung der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater grundlegend von der Anlageberatung durch eine Bank."
"Es kann in Anbetracht der berechtigten Wahrung des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses des Anlageberaters von diesem nicht verlangt werden, dass er seinen Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämtlicher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt. Weigert er sich, die Frage des Anlegers zur konkreten Provisionshöhe zu beantworten, so bleibt es dem Anleger überlassen, ob er gleichwohl die Dienste des Beraters in Anspruch nehmen und seine Anlageentscheidung an dessen Beratung ausrichten oder aber sich an einen anderen Berater wenden möchte. Beantwortet der Berater die Frage des Anlegers, so darf er hierbei freilich keine unrichtigen oder irreführenden Angaben machen."
Der BGH wird sich ggf. erneut mit Rechtsfällen ähnlicher Art bei freien Anlageberatern auseinandersetzen müssen. So hatte ein Anleger in einem ähnlichen Sachverhalt im Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 5. März 2010 - Az.: 11 U 138/08) Recht erhalten. Gegen dieses Urteil ist Revision beim BGH eingelegt worden. Das Landgericht München hat den Finanzvertrieb AWD in zwei Fällen (Az. 22 O 1797/09 und Az. 22 O 1374/09) zu Schadenersatz verurteilt. In beiden Fällen hatten die AWD-Vermittler ihren Kunden nicht offengelegt, dass sie für die Vermittlung von Immobilienfonds Provisionen (Kick-Backs) erhielten. Bei den Anlagen handelt es sich um Beteiligungen an den Falk-Immobilienfonds, die in großen Schwierigkeiten sind.
Auslagerung auf Tochter der Bank als Anlagevermittler
Auch die Auslagerung der Anlageberatung aus dem Tätigkeitsbereich einer Bank auf eine hierfür gegründete Tochtergesellschaft (Outsourcing) macht diese nicht automatisch zu einem so genannten freien Anlageberater. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Beratungsgesellschaft sich aus der Sicht des Kunden nach außen als von der Bank unabhängig darstellt. Nur in diesem Fall muss der Anleger damit rechnen, dass eine für ihn kostenlose Beratungstätigkeit durch Vertriebsprovisionen der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft finanziert wird. Mit dem Urteil des OLG Hamm vom 14.07.2011 - I-34 U 55/10 ist die die S-Private Banking GmbH (Tochter der Sparkasse Dortmund) zu Schadenersatz wegen fehlerhafter Beratung verurteilt worden. Die Sparkasse ist mit ihrer folgenden Begründung vor Gericht nicht durchgekommen:
Sie sei als Tochtergesellschaft der Sparkasse ausschließlich als Vermittlerin von Kapitalanlagen tätig und insoweit ihrer Funktion und Stellung nach anderen selbstständigen Finanzdienstleistern vergleichbar. Dies ergebe sich auch aus ihrer, jedem Kunden zugänglichen Kundenbroschüre . Ihre Produktauswahl beschränke sich nicht auf das Angebot der "Sparkassen-Produkte". Sie nutze lediglich zur technischen Abwicklung die Sparkasse als eine Art Back-Office. Die Kundenkonten würden bei der Sparkasse unterhalten und dort gegen Entgelt für die Beklagte geführt. Sie erziele ihre Einnahmen ausschließlich aus Vertriebsprovisionen. In ähnlich gelagerten Fällen sollte das verlinkte Urteil im Volltext gelesen werden.
Zur Rechtsprechung des BGH für bankenabhängige Vermittler und Bankberater
Die BGH-Entscheidung (BGH AZ: XI ZR 56/05 vom 19.12.2006) zur Offenlegung von Provisionen ist sehr verbraucherfreundlich. Danach muss grundsätzlich jede Bank, die einem Bankkunden etwas empfiehlt, den Bankkunden mitteilen, ob sie Rückvergütungen oder Provisionen für die Anlageempfehlung erhält. Und so genannte Kickbacks werden bei vielen Anlageempfehlungen gezahlt. Urteil Bundesgerichtshof (BGH AZ: XI ZR 56/05 vom 19.12.2006)
Im Urteilsfall vom 19.12.2006 hatte der Anleger aufgrund einer Anlageempfehlung durch die Bank für über 140.000 Euro Anteile an einem Aktienfonds erworben. Die Bank hat zwar über den Ausgabeaufschlag informiert, nicht aber über die Rückvergütungen (Kickbacks), die die Bank aufgrund des Verkaufs erhalten hat. Der Aktienfonds hat danach Kursverluste erleiden müssen. Der Anleger hat daraufhin Schadensersatz gefordert. Seine Begründung: Hätte er von dem Interessenkonflikt der Bank gewusst, hätte er die Anlageempfehlung der Bank nicht wahrgenommen.
In der Beratungspraxis empfehlen Banken vorüberwiegend Investmentfonds und andere Anlageprodukte, für die sie Rückvergütungen vom Anbieter erhalten. Es besteht daher ein klarer Interessenkonflikt zwischen dem Interesse der Bank und dem Interesse des Bankkunden. Der Bankkunde muss daher für seine Anlageentscheidung wissen, welche Provisionen die Bank bei dieser Kapitalanlage erhält. Die Bank trifft insoweit eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Bankkunden. Das BGH-Urteil betrifft Kapitalanlagen aller Art und erfasst frühere wie auch zukünftige Anlageempfehlungen der Bank.
Leitsatz BGH-Urteil vom 19.12.2006:
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.
Verjährung von Schadensersatzansprüchen bei Kick-Backs
Es gilt nach dem Gesetz grundsätzlich die allgemeine dreijährige Verjährungsfrist (vgl. bei Bedarf Verjährungsfristen nach dem BGB). Die Frist beginnt erst dann zu laufen, wenn der Anleger Kenntnis von dem ihm zugefügten Schaden erlangt, spätestens nach Ablauf von 10 Jahren ab Tätigung des Finanzgeschäftes. Bis zum 04.08.2009 galt noch die alte Regelung des jetzt abgeschafften Paragrafen 37a des Gesetzes über den Wertpapierhandel. Nach § 43 WpHG ist diese Verjährungsfrist für Ansprüche anzuwenden, die in der Zeit vom 1. April 1998 bis zum Ablauf des 4. August 2009 entstanden sind.
Die Rechtsprechung (insbesondere der Bundesgerichtshof) hat die Geltendmachung von Ansprüchen noch über diese Verjährungsfrist erweitert. So geht der BGH davon aus, dass ein Verschweigen von Kickback-Zahlungen in der Regel arglistig und damit vorsätzlich erfolgt. Beispiel: Arglistige Täuschung bei Verkauf von Schrottimmobilien und die Ausführungen weiter unten in diesem Artikel.
Verjährungsfrist von bis zu 30 Jahren bei fehlender Aufklärung in der Anlageberatung
Die verbraucherfreundliche Rechtsprechung führt der BGH in seinem Urteil vom 12. Mai 2009 fort. Dem Urteil liegt der gleiche Sachverhalt (wie oben) zugrunde. Der Kläger kann nach dem Urteil die Bank wegen Beratungsfehler belangen, die bis 1997 und ggf. sogar bis zu 30 Jahre zurückreichen (Urteil Bundesgerichtshof (BGH AZ: XI ZR 586/07 vom 12.05.2009).
Nach Ansicht der Banken und Sparkassen besteht eine solche Aufklärungspflicht erst seit Inkrafttreten der entsprechenden EU-Richtlinie im November 2007. Der BGH stützt hingegen seine Rechtsprechung auch auf eine Richtlinie der deutschen Bankenaufsicht aus dem Jahr 1997 sowie ergangene Urteile. Danach obliegt es den Banken, eine entsprechende Aufklärungs- und Informationspflicht, die sich aus Gesetzen oder Anweisungen der Bankenaufsicht ergeben, organisatorisch (seit 1997) umzusetzen.
Der Bankrechtssenat des BGH stellt damit klar, dass Banken wegen Nichtumsetzung von Richtlinien der Bafin wegen Organisationsverschulden haften und auch beweisen müssen, dass sie Verstöße nicht vorsätzlich begangen haben. Eine Argumentation des Bankberaters, wonach er von der Auskunftspflicht zu Kickbacks nichts gewusst hat, zieht nicht. Die Bank als Arbeitgeber hätte aufgrund der Aufsichtsrichtlinie davon wissen und diese Information an die Angestellten weitergeben müssen. Damit geht es letztlich allein um die Frage, ob bei der Bank oder Sparkasse in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich als Bank auf einen derartigen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen. Im Gegensatz zu der bisherigen Rechtsprechung der Untergerichte verlangen die BGH-Richter somit faktisch eine Umkehrung der Beweislast.
Folge: Bei verdeckten Rückvergütungen ohne Kundeninformation können Bankkunden diese Geldanlagen zumindest rückwirkend bis 1997, ggf. sogar für 30 Jahre rückgängig machen. Die gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren für anderweitige Falschberatungen greift nach Ansicht der BGH-Richter für verschwiegene Rückvergütungen (Zahlung von Kickbacks) nicht. Das BGH-Urteil vom 12.Mai 2009 kann noch weiter interpretiert werden. So gelten nach dieser Interpretation bei bedingt vorsätzlichem Handeln einer Bank die Verjährungsfristen im Schadenersatzbereich: Drei Jahre ab Kenntnis des Bankkunden von der Verfehlung der Bank.
Der Rechtstreit wurde mit dem BGH-Urteil vom 19.12.2006 an das OLG München als Vorinstanz zurückverwiesen. Mit Urteil vom 19.12.2007 (Az. 7 U 3009/04) entschied das OLG MÜnchen erneut gegen den Anleger. In der darauf folgenden Revision hat für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs am 12. Mai 2009 wieder zugunsten des Anlegers entschieden und den Rechtsstreit erneut an das OLG München, diesmal allerdings an einen anderen Senat zurückverwiesen.
Betrug bzw. Untreue bei Verschweigen
Die Forderung der Anleger gegenüber der Bank oder Sparkasse ist ein zivilrechtlicher Anspruch auf Schadensersatz. Im Urteil des OLG Stuttgart vom 16.03.2011 - 9 U 129/10 wird deutlich, dass Mitarbeiter und Vorstände sich auch der Untreue (§ 266 StGB) oder des Betrugs (§ 263 StGB) schuldig machen können, wenn sie vorsätzlich über Kickbacks, Retrozessionen oder Rückvergütungen nicht informieren. Es würde sich dann um eine Straftat nach dem Strafrecht handeln. Das OLG Stuttgart stellt heraus, dass es die Aufgabe des Vorstandes einer Bank oder Sparkasse sei, ihr Kreditinstitut so zu organisieren, dass die Mitarbeiter über das nötige Wissen verfügen. Die Ausrede der im Urteilsfall beklagten Sparkasse, man verfüge über keine eigene Rechtsabteilung, ließen die Richter am OLG Stuttgart nicht gelten. Die Revision zum Bundesgerichtshof wurde vom Oberlandesgericht Stuttgart nicht zugelassen.
Bei einer solchen Vorsatzhaftung der Banken und Sparkassen würden die kurzen Verjährungsfristen nicht gelten, so dass ggf. Rückforderungsansprüche erst nach dem alten Recht nach 30 Jahren verjähren würden. Der Schadensersatz aus unerlaubter Handlung verjährt nach 10 Jahren (vgl. § 852 BGB).
Fazit: Die Rechtsprechung des BGH schlägt in die gleiche Kerbe wie die von der EU erlassene Finanzmarktrichtlinie. Grundsätzlich wird von der empfehlenden Bank mehr Transparenz gegenüber dem Bankkunden erwartet. Nach der Rechtsprechung und der Finanzmarktrichtlinie gehört dazu auch die Offenlegung aller erhaltenen Provisionen aufgrund der Anlageempfehlung. Mehr zu der Finanzmarktrichtlinie der MifiD / FRUG und den Aufklärungspflichten der Finanzberater. Eine gute Übersicht über die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH finden Sie auch auf der Website von Wirth Rechtsanwälte. Anmerkung: Die Finanzvertriebsgesellschaften denken daher über geänderte Vergütungsmodalitäten nach. So könnte zum Beispiel die Abschlussprovision durch Kombination mit jährlichen Bestandspflegeprovisionen gesenkt werden.
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