Ratgeber Betriebskosten im Mietrecht

Betriebskosten im Mietrecht

Achtung: Der nachstehende Inhalt ist sehr umfangreich. Der Inhalt "steigt hinab in die Tiefen" des Betriebskostenrechts bei Wohn- und Gewerberaummietverhältnissen und eignet sich daher nicht für den schnellen Überblick zur Abrechnung der Betriebskosten bei vermieteten Wohnraum. Dafür eignet sich viel besser der kleine und aktuelle Ratgeber Grundlagen der Betriebskostenabrechnung, der extra geschrieben worden ist, um dieses Wissen prägnant zu vermitteln.

Der Betriebskosten-Kommentar vom Deutschen Anwaltverlag umfasst weit über 500 Seiten zu diesem Thema. Im nachstehenden Text werden einige ausgewählte Rechtsfragen vom Autor vertieft. Eine umfassende Übersicht zur Rechtsprechung aus dem Jahr 2006 zu der Thematik der Betriebskosten und Heizkosten bietet auch der Autor auf der Website der Anwaltskanzlei Breiholdt Rechtsanwälte.

I. Was sind Betriebskosten?
II. Vereinbarung von Betriebskosten
III. Die Abrechnung von Betriebskosten

Nebenkosten werden im Gegensatz zu ihrem Namen heute immer wichtiger. Aufgrund der allgemeinen Kostensteigerungen, insbesondere bei verbrauchsabhängigen Betriebskosten und Energiekosten, entwickeln sich die Nebenkosten immer mehr zur "zweiten Miete". Aus diesem Grunde gewinnt auch die Behandlung der Nebenkosten im Mietverhältnis immer größere Bedeutung. Für den Vermieter kommt es darauf an, die Nebenkosten möglichst umfassend umzulegen, aber auch durch die richtige Umlageweise möglichst ohne Probleme Abrechnungen gestalten und Nachzahlungsbeträge bei den Mietern ggf. abfordern zu können.

Mieter betrachten die Anzahl und die Höhe der Nebenkosten heutzutage mit größter Skepsis. Nicht zuletzt immer wiederkehrende Aufrufe und plakative Artikel der Mieterorganisationen, z.B. des Deutschen Mieterbundes im Fernsehen und in großen Tageszeitungen, tragen dazu bei, dass der Argwohn der Mieter hinsichtlich angeblich falscher Betriebskostenabrechnungen oder zu hoch abgerechneter Betriebskosten geschürt wird.

Aufgrund der Tatsache, dass nach der Reform des Zivilprozessrechtes nunmehr auch der Bundesgerichtshof in Wohnraummietsachen über Betriebskostenproblematiken entscheidet, hat die Rechtsprechung an Dynamik gewonnen und zahlreiche sonst zwischen den Instanzgerichten verschieden beurteilte Fragen sind zwischenzeitlich einer Klärung durch den Bundesgerichtshof (BGH) zugeführt worden.

Eine möglichst unproblematische Umlage von Betriebskosten kann dadurch erreicht werden, dass drei Fragen geklärt sind:

Was sind Betriebskosten?
Wie kann ich Betriebskosten möglichst fehlerfrei und unproblematisch im Mietvertrag vereinbaren?
Wie gestalte ich eine richtige Abrechnung?

Diese drei Fragen sollen im Folgenden näher beleuchtet werden.

I. Was sind Betriebskosten?

Der Begriff der Nebenkosten an sich ist nicht definiert. Der Begriff Nebenkosten kann im weitesten Sinne verstanden werden. Gemeint sind alle Zahlungen, die ein Mieter neben der Grundmiete zu erbringen hat, wobei vorwiegend auf regelmäßige Leistungen abgestellt wird. Den Nebenkosten sind also z.B. Betriebskosten, aber auch das Umlageausfallwagnis, gesonderte Vergütungen oder Zuschläge zuzuordnen.

Wesentlicher Teil der Nebenkosten sind die Betriebskosten. Die Definition der Betriebskosten findet sich in § 1 Betriebskostenverordnung BetrKV). Diese Verordnung hat seit dem 01.01.2004 die früheren Vorschriften der II. Berechnungsverordnung, hier insbesondere § 27 der II. BV und die dortige Anlage 3 abgelöst. § 1 BetrKV regelt Folgendes:

1.
„Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Sach- und Arbeitsleistungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten dürfen mit dem Betrag angesetzt werden, der für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, angesetzt werden könnte; die Umsatzsteuer des Dritten darf nicht angesetzt werden.

2.
Zu den Betriebskosten gehören nicht:

2.1. Die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung (Verwaltungskosten).

2.2. Die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten).“

§ 2 der BetrKV folgt sodann mit der aus Anlage 3 zu § 27 II. BV bekannten Aufstellung einzelner Betriebskostenarten und der Definition der dort als Betriebskosten zählenden Kosten.

Zunächst sind Betriebskosten also Allgemeinkosten, die laufend entstehen, die im Übrigen durch das Eigentum oder das Erbbaurecht selbst, oder aber durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Grundstückes, des Gebäudes usw. entstehen. Die Betriebskostenverordnung legt weiter fest, dass auch Eigenkosten ansetzbar sind, mit einem Betrag, wie sie auch ein normaler Dritter in Rechnung stellen würde, allerdings ohne Umsatzsteuer. Es können also insoweit nur Nettokosten umgelegt werden. Abgegrenzt wird in § 1 BetrKV diese Kostenart zu den nicht als Betriebskosten zählenden Kostenarten, nämlich den Instandsetzungs-/In-standhaltungskosten sowie den Verwaltungskosten. Diese stellen Eigentümerkosten dar und sind jedenfalls im Wohnraummietverhältnis auf einen Mieter nicht umlagefähig. Im Einzelfall ist die Abgrenzung schwierig, ein weiteres Merkmal für die Betriebskosten ist u.a. auch, dass sie wiederkehrend auftreten, und zwar in regelmäßigen Abständen. Regelmäßig bedeutet zwar nicht zwingend jährlich, aber doch in einem gewissen Turnus.

Treten Kosten also nur einmalig auf oder durch eine besondere Belastung in einer Ausnahmesituation, handelt es sich hierbei nicht um Betriebskosten, sondern um Instandsetzungskosten oder Ähnliches, die nicht auf den Mieter umgelegt werden können. Allgemein lässt sich sagen, dass Betriebskosten dann entstehen, wenn es objektbezogene Kosten sind und wenn es Kosten der ordentlichen Bewirtschaftung sind.

Nicht gedeckt durch den Begriff der Betriebskosten sind, wie § 1 Abs. 2 BetrKV ausweist, Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten, natürlich aber auch Kapitalkosten, die dort gar nicht genannt sind.

Dieses Prinzip wird im Rahmen des Wohnraummietrechtes nur bei der Möglichkeit durchbrochen, dass der Vermieter gemäß § 7 Abs. 2 Heizkostenverordnung und gemäß des Kataloges in § 2 BetrKV bei Einzelwasserzählern auch die Kosten der Ablesung und Aufteilung umlegen darf. Streng genommen handelt es sich hier auch um Eigentümerkosten, die jedoch in den entsprechenden Verordnungen ausdrücklich als umlagefähig benannt sind.

Im Gewerberaummietrecht können bei klarer Vereinbarung im Vertrag nahezu alle Kostenarten umgelegt werden. Es ist möglich, Verwal-tungskosten umzulegen, es ist möglich, Management-Kosten umzulegen, selbstverständlich kann der Mieter auch über die Betriebskosten an der anteiligen Instandhaltung der Gebäudeinfrastruktur beteiligt werden. Die starren Begrenzungen des Wohnraummietrechtes gelten nicht. Solange die Umlage selbst klar und deutlich vereinbart ist, also der Mieter nicht überrascht wird von den Kosten, die auf ihn zukommen, sind nahezu keine Grenzen gesetzt.

Zu den umlagefähigen Kosten zählen auch z.B. Doorman-Service-Kosten, Bewachungskosten oder andere Servicekosten. Auch ist es im Gewerberaum möglich, im weit größeren Umfang verschiedene Verteilerschlüssel zu gebrauchen, um in komplizierten Gewerbestrukturen eine möglichst sachgerechte Umlage von Betriebskosten zu gewährleisten.

Letztlich gelten bei Gewerberaum auch die starren Abrechnungsfristen nicht, die das Gesetz zwischenzeitlich für die Abrechnung von Betriebskosten im Wohnraummietrecht vorsieht.

Einzelne Betriebskostenarten gemäß § 2 BetrKV:

1. Die laufenden öffentlichen Lasten des Grundstückes, namentlich Grundsteuer:

Maßgeblich ist, dass die öffentliche Last, die umgelegt wird, auf dem Grundstück selber ruhen muss. Deshalb sind z.B. auch Deichabgaben und Beiträge zu Wasser- und Bodenverbänden umlagefähig, die Beitragspflicht von Mitglieder der Wasser- und Bodenverbände liegt also öffentliche Last auf den Grundstücken (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 20.04.2000, Aktenzeichen 307 S 14/00). Diese Ziffer hat eine Auffangfunktion. Werden öffentliche Gebühren ausgelöst, die einer anderen Betriebskostenposition zugeordnet werden können, gilt diese als speziellere Position (vgl. z.B. Sielgebühren). Die Steuer darf grundsätzlich in voller Höhe umgelegt werden. Problematisch kann dies dann sein, wenn Wohnraum oder Gewerbeflächen in WEG umgewandelt werden. Hier ist zu beobachten, dass nach Aufteilung in WEG die den einzelnen Miteigentumsanteilen und Wohnungs-/Teileigentumsrechten zugeordnete Grundsteuer höher ist als die entsprechende Gesamtgrundsteuer des alten Einheitsgebäudes. Dies erfolgt durch Zurechnung gemäß §§ 10, 11 Grundsteuergesetz.

Es wird vertreten (Langenberg, Betriebskostenrecht, 3. Aufl., Rdnr. A 35), dass die erhöhte Grundsteuer erst dann umgelegt werden darf, wenn die jeweilige Einheit veräußert worden ist und der neue Eigentümer als Vermieter in die Verträge eingetreten ist. Zuvor soll der Mieter nur verpflichtet sein, den Anteil der ursprünglichen Grundsteuer zu tragen. Dies begründet Langenberg damit, dass der aufteilende Eigentümer die Erhöhung der Grundsteuer zu vertreten hat, insbesondere wenn er nicht gleich veräußert, sondern eine so genannte „Vorratsaufteilung“ vornimmt.

Hier sind die Grenzen fließend, für den Bereich des Dachgeschossausbaues vertritt Langenberg die gegenteilige Auffassung, dass dann auch die volle neue erhöhte Grundsteuer umgelegt werden kann. Eine Nichtumlage der Grundsteuer für aufgeteilte Wohnungen nach WEG kommt nur dann in Betracht, wenn tatsächlich keinerlei Verkaufsbemühungen entstehen, sondern der aufteilende Eigentümer ohne Not und über viele Jahre aufgeteilt hat und die Wohnungen/Gewerbeflächen sämtlichst behält. Es ist dann zu einer willkürlichen, ausschließlich im Interesse des Eigentümers liegenden Erhöhung der Grundsteuer gekommen, die er deswegen zu Recht nicht auf den Mieter weiter belasten kann. Anders muss der Fall jedoch dann eingestuft werden, wenn Verkaufsbemühungen bestehen und der Abverkauf oder die Vermarktung der Wohnungen gewisse Zeit in Anspruch nimmt.

Bei Gewerberaummietverhältnissen stellt sich gelegentlich das Problem, dass zunächst nur ein Grundsteuerbescheid für das unbebaute Grundstück vorliegt. Erst Jahre später kommt dann ein geänderter Grundsteuerbescheid, der sich auf das bebaute Grundstück bezieht und in der Regel erhebliche Nachzahlungen auch für die Vergangenheit enthält. Eine Umlage ist nur bei entsprechender Vereinbarung möglich, wobei dann weiter fraglich ist, ob dies bereits für die erste Anpassung der Grundsteuer oder erst für folgende Anpassungen gilt (vgl. OlG Hamm ZMR 86, 198). Im Zweifel ist zu raten, eine ausdrückliche Vereinbarung in den Vertrag aufzunehmen und dort auch klarzustellen, dass der Mieter verpflichtet ist, auch die Kostensteigerung der erstmaligen Änderung der Grundsteuer zu tragen.

2. Die Kosten der Wasserversorgung

3. Die Kosten der Entwässerung

Interessant bei diesen Kostenarten ist im Wesentlichen die Frage der Umlage von Zählerkosten. Nach der Ziffer 2 des Betriebskostenkataloges ist es möglich, die Kosten des Zählers sowie dessen Verwendung, Abrechnung, Aufteilung der Kosten umzulegen. Nach der Rechtsprechung ist es sogar zulässig, die Kosten des Austausches eines abgelaufenen Zählers umzulegen, jedenfalls dann, wenn der Zähler nicht defekt ist, sondern wegen abgelaufener Eichfrist getauscht werden muss. Der Eigentümer muss sich dann lediglich die Kosten der ersparten Eichgebühren abziehen lassen (vgl. AG Koblenz, DWW 1996, 252).

Bei den Entwässerungskosten fallen vor allem die so genannten Kanal- oder Sielgebühren an. Streitig ist die Frage, ob auch Kosten für Ober-flächenabwasser, z.B. Regenwasser von Grundstücks- oder Dachflächen, umgelegt werden können. Für die Umlagefähigkeit kommt es nicht darauf an, ob die Gebühren einheitlich als Sielgebühren abgerechnet werden oder die Abrechnung getrennt nach verschiedenen Abwasserarten durchgeführt wird. In der Betriebskostenverordnung zu Ziffer 3 Entwässerung ist ausdrücklich genannt die Haus- und Grundstücksentwässerung, so dass alle Arten der Abwasserkosten hierunter gerechnet werden können.

Umlagefähig sind letztlich auch dann die entsprechenden Kosten, wenn die Gemeinde bzw. der abrechnende Versorgungsträger die Kosten später aufteilt. Mieter verteidigen sich immer wieder mit dem Argument, dass eine neue Gebührenart umgelegt werde und diese nicht im Mietvertrag vereinbart sei. Wenn die entsprechende Position der Betriebskostenverordnung Bestandteil des Mietvertrages ist, ergibt sich hieraus auch, dass bei Umstellung der Arten der Entwässerungsgebühren trotzdem diese umlagefähig bleiben.

4. Kosten der zentralen Heizungsanlage

5. Kosten der zentralen Warmwasserversorgung

6. Kosten verbundener Heiz- und Warmwasserversorgungsanlagen

Die Umlagefähigkeit von Heizkosten stellt ein eigenes Thema dar. Probleme treten in aktueller Zeit insbesondere bei den Fragen des Wärmecontracting auf, wobei hier der Bundesgerichtshof in jüngster Zeit Rechtsklarheit geschaffen hat. Sie sind gleichermaßen im Gewerbe- wie auch im Wohnraummietrecht relevant, weil über § 2 HKVO die Heizkostenverordnung unabhängig von der Art der Nutzung zur Anwendung kommt. Nachstehend sollen exemplarisch einzelne Problemkreise der Heizkosten angesprochen werden:

Kürzungsrecht gemäß § 12 Heizkostenverordnung

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 14. September 2005 (Aktenzeichen VIII ZR 195/04) klargestellt, dass sich das Kürzungsrecht gemäß § 12 Heizkostenverordnung nur auf die Anteile der Heizkosten bezieht, die nicht entsprechend der Regelungen der Heizkostenverordnung abgerechnet werden. Entfällt dieser Teil lediglich die Warmwasserkosten, weil zwar Geräte zur Erfassung der Wärmekosten vorhanden sind, aber nicht zur Zählung des Warmwassers, kann die Kürzung auch nur auf den Anteil der Kosten geltend gemacht werden, die auf das Warmwasser entfallen. Es ist unzulässig, die Kürzung auf die kompletten Heizkosten mit 15 % vorzunehmen. Begründet hat der BGH seine Entscheidung im Wesentlichen mit der Auslegung der Vorschrift nach § 12 Absatz 1 Satz 1 Heizkostenverordnung. In dieser heißt es:

„Soweit die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden .....“.

Da die Heizkostenverordnung selbst eine Einschränkung dahingehend vornimmt, dass die Kostenpositionen aufgesplittet werden können, muss dies für das Kürzungsrecht beachtet werden. Die Entscheidung beendet einen seit längerem schwelenden Streit dahingehend, ob bei nicht ordnungsgemäßer Abrechnung von Warmwasserkosten die vollständigen Heizkosten gekürzt werden können. Zu beachten ist, dass der Abzugsbetrag sich nicht auf den Nachzahlungsbetrag errechnet, sondern auf die gesamten Warmwasserkosten. § 12 Heizkostenverordnung setzt an den Kosten der Raumerwärmung/des Warmwassers an, nicht an etwaigen Überschusssalden aus der Abrechnung.

Heizkörperverkleidungen

Bringen Mieter Heizkörperverkleidungen in den Mieträumen an, kann das bei der Erfassung von Heizkosten zu fehlerhaften Ergebnissen führen. Nach einer Entscheidung des AG Aschersleben (Urteil vom 12.05.2005, Aktenzeichen 15 C 219/01) führt das Anbringen einer Heizkörperverkleidung bei Verwendung von EHKV-Heizkostenverteilern zu einer falschen Heizkostenabrechnung. Dies war im dortigen Prozess durch einen Sachverständigen ermittelt und bestätigt worden. Die Heizkörperverkleidung führte zu einer Abweichung bzw. Leistungsminderung von über 40 %, so dass die richtige Erfassung der Heizkosten nicht mehr gewährleistet war. Es ist also bei der Erfassung von Heizkosten darauf zu achten, dass die Heizkörper frei zugänglich sind, damit die abgelesenen Werte inhaltlich richtig sind.

Wirtschaftlichkeitsgebot

Auch bei der Anmietung von Heizkostenverteilern ist darauf zu achten, dass wirtschaftlich vorgegangen wird. Das Landgericht Köln kommt zu der Auffassung (Urteil vom 04.11.2004, Aktenzeichen 6 S 36/04), dass keine deutlich über der Marktmiete angesetzte Miete für Verbrauchserfassungsgeräte durch den Mieter in einer Abrechnung hingenommen werden muss. Solche überhöhten Beträge sind nur dann umlagefähig, wenn ein sachlicher Grund hierfür vorliegt, wofür der Vermieter allerdings darlegungs- und beweispflichtig ist. Gelingt ihm der Nachweis nicht, sind die Kosten nicht umlagefähig. Insbesondere kann sich der Vermieter auch nicht darauf berufen, dass grundsätzlich der Mieter zunächst Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit darlegen muss. Gerade bei komplizierten Kostenstrukturen wie im Heizkostenrecht ist es einem Mieter regelmäßig nicht möglich und auch nicht zumutbar, einzelne Berechnungen anzustellen, so dass die Rüge der Unwirtschaftlichkeit zunächst ausreicht.

Wärmecontracting

Im letzten Jahr ist zunehmend streitig geworden, wie Kosten des Wärmecontractings umzulegen sind. Bei Erneuerung einer Heizungsanlage steht der Vermieter vor der Frage, ob er eine neue Heizung einbauen soll oder aber im Wege des Wärmecontractings mit einem Versorger einen Vertrag dergestalt abschließt, dass dieser nicht nur die Energie liefert, sondern auch gleich die Heizanlage dazu. Die Heiz- und Warmwasserkosten werden dann auf Grundlage eines so genannten "Wärmepreises" abgerechnet, der neben den Energieanteilen und Arbeitensanteilen auch Investitionskosten, Instandhaltungskosten und Gewinnanteile des Versorgungsunternehmens enthält. Geschieht eine solche Umstellung im laufenden Mietverhältnis, war bislang ungeklärt, ob die neu entstandenen Wärmekosten umgelegt werden können.

Der BGH hat diese Frage nunmehr abschließend entschieden. Mit Urteil vom 06.04.2005, Aktenzeichen VIII ZR 54/05, hat der BGH klargestellt, dass es bei Umstellung auf Wärmecontracting einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien bedarf, um die Kosten des Wärmecontractings, also die Kosten, die über den so genannten "Wärmepreis" abgerechnet werden, auf den Mieter umzulegen. Eine einseitige Erklärung des Vermieters dahingehend, dass nunmehr eine Umstellung vollzogen sei und künftig über die Maßstäbe des Fremdversorgers abgerechnet werde, reicht hierzu nicht aus. Soweit im Mietvertrag keine Vereinbarung für die Umlage besteht bzw. diese begrenzt ist auf die reinen Energiekosten, schafft auch die Heizkostenverordnung keine Erweiterung dieser Möglichkeiten. Die Heizkostenverordnung selbst liefert nur den Umfang der möglichen Umlage, vereinbart werden muss sie trotzdem im Mietvertrag. Fehlt also eine Vereinbarung der Parteien des Mietverhältnisses, kann der Vermieter allenfalls die Anteile der Wärmekosten umlegen, die bereits vor der Umstellung als umlagefähig vereinbart waren.

Diese Entscheidung ist brisant, werben doch Wärmeversorgungsunternehmen gerade mit der unproblematisch möglichen Umstellung auf Wärmecontracting und den damit für die Eigentümer verbundenen Vorteilen.

7. Kosten des Betriebs-, Personen- oder Lastenaufzuges

Umlagefähig sind hier insbesondere auch Kosten der Notrufbereitschaft. Dies resultiert daraus, dass die Aufzugsverordnung vorschreibt, dass bei Aufzügen, die von Personen genutzt werden, ein Aufzugswärter bestellt werden muss, oder aber bei Nichtbestellung eines Aufzugswärters eine aus dem Fahrkorb ständig besetzte Notrufbereitschaft erreicht werden können muss. Da die Notrufbereitschaft insoweit die ausgelagerte Aufgabe des Aufzugswärters wahrnimmt, sind entsprechende Kosten umlagefähig, und zwar einschließlich Wartung, Betriebskosten der Notrufanlage (vgl. AG Hamburg, WuM 1987, 126; LG Gera, WuM 2001, 615).

Probleme bereiten die Aufzugswartungskosten, weil von Mieterseite regelmäßig eingewandt wird, die in Rechnung gestellten Wartungskosten beinhalteten eine so genannte „Vollwartung“, d.h. die Einbeziehung von Instandhaltungsanteilen in die Wartungskosten. Wartungskosten sind ohne weiteres Arbeitslohn für Wartung und Abschmierung, Kosten von Schmier- und Reinigungsmitteln, Arbeitsaufwand und Materialverbrauch bei Ölwechsel von Motoren, Getrieben usw., Ersatz von Kleinteilen, die im Interesse der Betriebssicherheit ausgetauscht werden. Es ist insoweit dringend zu empfehlen, keine Vollwartungsverträge abzuschließen, die z.B. eine Verpflichtung des Serviceunternehmens beinhalten, kostenlose Reparaturen vorzunehmen an bestimmten Anlagenteilen. In der Praxis gestaltet es sich äußerst schwierig, den konkreten Anteil der Instandhaltungskosten herauszurechnen, wenn sich ein Mieter über die Wartungskosten beschwert. Dies führt im Ergebnis dazu, dass die fragliche Position, wenn überhaupt, nur in geringen Anteilen umgelegt werden kann. Zu empfehlen ist hier im Gegenteil, notfalls der Abschluss zweier Wartungsverträge, einmal eines solchen Vertrages, der die klassischen Wartungsaufgaben erfüllt, zum anderen ein Vertrag, der sodann ggf. pauschale Reparaturkosten einbezieht. Nach außen hin ist es für den Vermieter dann möglich, die traditionellen Wartungskosten gemäß der vertraglichen Vereinbarungen explizit von Reparaturkosten abzugrenzen und so Probleme bei der Betriebs-kostenabrechnung zu vermeiden. Die Problematik stellt sich auch im Gewerberaummietverhältnis. Auch dort soll die Umlage von Vollwartungsverträgen nicht zulässig sein.

8. Kosten für die Straßenreinigung und Müllabfuhr

Kosten der Straßenreinigung sind unproblematisch umlagefähig. Hierzu zählen die Gebühren der öffentlichen Straßenreinigung, aber auch die Gebühren des so genannten Winterdienstes, d.h. der Straßenreinigung bei Winterzeit, insbesondere der Befreiung der Straßen und Wege von Eis und Schnee. Es können sowohl in angemessener Höhe Eigenkosten geltend gemacht werden als auch grundsätzlich Kosten eines Drittunternehmens. Auch Kosten für Reinigungsmittel, vor allem im Winter, wie z.B. Streugut, sind ansatzfähig.

Bei der Müllabfuhr sind sowohl die Grundkosten als auch die Mengen anfallenden Kosten umlagefähig. Problematisch stellen sich Kosten für Sperrmüll und Kosten bei fehlerhafter Trennung von Hausmüll dar. Grundsätzlich sind bei der Verpflichtung zur Trennung von Müll sämtliche Müllkosten umlagefähig, auch wenn der Mietvertrag diese nicht im Einzelnen ausweist.

Wenn im erhöhten Maße Sonderkosten entstehen, weil der Müll nicht ordnungsgemäß getrennt wird, sind auch solche Kosten umlagefähig, jedenfalls dann, wenn aufgrund der Häufigkeit oder Menge anzunehmen ist, dass eine Großzahl von Mietern an der fehlerhaften Befüllung der Mülltonnen beteiligt sein muss.

Bei Sperrmüll kommt es darauf an, ob dieser regelmäßig entfernt werden muss. Handelt es sich um Einzelfälle, sind keine Betriebskosten ansatzfähig, der Grundsatz gilt hier: Wird Sperrmüll aufgefunden, ohne dass dieser einem einzelnen Mieter zuzuordnen ist, hat der Vermieter dafür aufzukommen (vgl. LG Siegen, WuM 1992, 630; LG Berlin, GE 1998, 681). Eine Ausnahme hiervon kann nur dann gemacht werden, wenn sich das Ablagern von Sperrmüll bei den Mietern so eingebürgert hat, dass regelmäßig eine Abfuhr in dem jeweiligen Gebäude notwendig wird. Dann sind die Kosten auf die Mieter umlagefähig, weil sie laufend entstehen (vgl. LG Berlin, GE 2001, 1469).

9. Kosten für Gebäudereinigung und Ungezieferbekämpfung

Die Kosten für Hausreinigung sind umlagefähig. Dies betrifft die Personalkosten, aber auch Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte, sofern nicht die Erstbeschaffung oder Ersatzbeschaffung gemeint ist, sondern Kosten für Reinigung, Wartung usw.. Kosten für die Reinigung der Außenfläche gehören zur Gartenpflege. Bei der Vergabe an Reinigungsfirmen ist darauf zu achten, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit gewahrt ist, also nicht zu teure Angebote in Anspruch genommen werden, oder so genannte „Luxus-Reinigungen“ beauftragt werden. Kosten dürfen immer nur wirtschaftlich produziert werden, dies gilt im übrigen für sämtliche Betriebskostenpositionen. Kosten für die Reinigung von Graffitti-Schäden sind keine Reinigungskosten und können im Wohnraummietverhältnis nicht als Betriebskosten angesetzt werden. Ggf. sind sie im Gewerbemietverhältnis über die Verwaltungskosten ansatzfähig.

Bei der Ungezieferbekämpfung stellt sich das Problem, dass diese in der Regel nicht laufend anfällt und deshalb nicht als Betriebskostenposition angesetzt werden kann. Eine Ansatzfähigkeit scheidet dann aus, wenn z.B. ein Wespennest beseitigt werden muss (AG Freiburg, WuM 1997, 471) oder aber im Einzelfall Ungeziefer im Gebäude festgestellt und sodann bekämpft wird. Ist der Ungezieferanfall auf das Verhalten eines bestimmten Mieters zurückzuführen, hat dieser persönlich zu haften (vgl. AG Köln, WuM 2000, 213). Kosten sind nur dann ansatzfähig, wenn sie tatsächlich regelmäßig, d.h. zumindest turnusmäßig entstehen (vgl. AG Köln, Wum 1992, 630; LG Siegen, WuM 1992, 630, AG Hamburg, WuM 1993, 619, WuM 1999, 485).

10. Kosten der Gartenpflege

Umlagefähig bei Gartenpflege sind Außenreinigungskosten sowie die allgemeinen Pflegekosten einer Grünanlage, die auch dann auf den Mieter umlagefähig sind, wenn er diese Grünanlage nicht nutzen kann (Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.05.2004, Aktenzeichen VIII ZR 135/03). Eine gepflegte gemeinschaftliche Gartenfläche verschönert ein Wohnanwesen insgesamt und ist daher grundsätzlich geeignet, die Wohnlebensqualität zu verbessern. Deshalb ist auch die Gartenpflege eines nicht durch den Mieter zu nutzenden Gartenanteil als Betriebskostenposition zu werten und umlagefähig. Anderes gilt nur dann, wenn konkrete Gartenflächen anderen Mietern zur alleinigen Nutzung überlassen worden sind. Zumindest ist also der optische Gesamteindruck der Anlage ist entscheidend, insofern ist der Mieter auch dann zu beteiligen, wenn nur der optische Gesamteindruck der Anlage durch die Gartenpflege geschützt wird.

Bei Gartenpflege ist streitig, ob Kosten umlagefähig sind, wenn Pflanzen ausgetauscht werden müssen. Nicht ansatzfähig sind im Grundsatz Kosten der ersten Ausrüstung eines Gartens, es handelt sich um Baukosten. Auch die Grundüberholung eines Gartens (d.h. nach jahrelanger Nichtpflege die Wiederherstellung eines Gartenbildes) ist nicht umlagefähig, hierbei handelt es sich um Instandhaltungskosten (vgl. LG Hamburg, WuM 1994, 695). Dagegen sind dann Neuanpflanzungen als Betriebskosten ansatzfähig, wenn der Austausch von Pflanzen und Gehölze vorgenommen wird, die durch natürlichen Abgang abgestorben sind und ausgewechselt werden müssen (vgl. AG Neuss, DWW 1993, 296).

Fraglich ist, welche Kosten bei Naturereignissen umlagefähig sind. Zu der Frage von Sturmschäden ist vertreten worden, dass die Gartenpflegemaßnahmen, die aufgrund von Sturmschäden notwendig werden, nur dann umlagefähig sind, wenn diese in Gebieten auftreten, bei denen es häufiger zu Sturmschäden kommt, z.B. in Hamburg, während in Gegenden, die seltener von Stürmen heimgesucht werden, solche Kosten keine Betriebskosten sein sollen. Diese Auffassung ist abzulehnen. Kosten, die ausgelöst werden, weil Naturereignisse auf die Gartenfläche einwirken, müssen immer als Betriebskosten zu werten sein, unabhängig von der Örtlichkeit in der sie auftreten.

Zu den Gartenflächen gehören auch die Pflege von Spielplatzflächen sowie von Plätzen, Zugängen und Zufahrten.

11. Kosten von Beleuchtung

Diese Position wird oft als Kostenposition für „Allgemeinstrom“ in den Abrechnungen bezeichnet. Die Bezeichnung ist ungenau, es handelt sich ausschließlich um Stromkosten für die Außenbeleuchtung sowie die Beleuchtung von Gemeinschaftsflächen, d.h. Treppenhäuser, Zuwegungen und Ähnliches (vgl. LG Aachen, DWW 1993, 42). Andere Kosten des Allgemeinstroms, also z.B. Kosten für den Heizungsbrenner, der elektrisch betrieben wird, oder die elektrisch betriebene Waschmaschine in der Waschküche usw. sind bei der jeweiligen konkreten Kostenposition einzustellen, in der die Kosten tatsächlich anfallen.

12. Schornsteinreinigung

Diese Position hat an Bedeutung enorm verloren, da es sich nur um Kosten für Einzelfeuerstätten handelt. Schornsteinfegerkosten können nur dann über die Betriebskosten abgerechnet werden, soweit hier Einzelöfen mit Einzelschornsteinen betroffen sind. Handelt es sich dagegen um Gemeinschaftsschornsteine, sind die Kosten in die Ziffern 4 bis 6, d.h. über die Heizkostenverordnung und den dortigen Bestimmungen abzurechnen.

13. Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung

Besonderheiten sind hinsichtlich der „Standard“-Versicherungen, wie Feuer, Sturm und Wasserschadenversicherungen, sowie Glasversicherungen, Haftpflichtversicherung für das Gebäude und Ähnliches nicht zu beachten. Umlagefähig sind auch Schwamm- und Hausbockversicherungen, vgl. LG Hamburg, WuM 1989, 191) sowie Elementarschadenversicherung, jedenfalls soweit sie landesrechtlich vorgeschrieben ist.

Es reicht für die Umlage sämtlicher Sach- und Haftpflichtversicherungen grundsätzlich der Verweis auf die Nr. 13 des Betriebskostenkatalogs aus, eine Einzelbenennung soll nicht notwendig sein. Dies gilt auch in Gewerbemietverhältnissen (vgl. OlG Brandenburg NZM 2000, 572). Aus Sicherheitsgründen sollten Versicherungen trotzdem konkret im Mietvertrag genannt werden, soweit dies abschließend möglich ist.

Werden Spezial-Versicherungen abgeschlossen, wie Glasversicherungen usw., sind diese nur dann umlagefähig, wenn sie allen Mietern zugute kommen, dagegen nicht, wenn sie nur einzelne Mieter bevorzugen bzw. Risiken absichern, die nur gegenüber einzelnen Mietern zum Problem werden.

In letzter Zeit ist zu beobachten, dass z.B. die Hamburger Feuerkasse versucht, mit so genannten „Komfort-Versicherungen“ über die allgemeine Wohngebäudeversicherung mit Zusatzbedingungen Risiken abzufedern, die reine Eigentümerrisiken darstellen, z.B. längere Mietausfallzeiten, Folgeschäden aus Gebäudebränden, Verzicht der Versicherung auf Versicherungsausschluss bei Obliegenheitsverletzungen durch den Versicherungsnehmer und Ähnliches. Diese erweiterten Versicherungsleistungen führen zu einer erhöhten jährlichen Versicherungsprämie. Jeder Vermieter, der solche zusätzlichen Leistungen in Anspruch nimmt, muss sich darüber im Klaren sein, dass es Probleme bereiten wird, diese Positionen vollständig in der Betriebskostenabrechnung umzulegen. Es sind dann nämlich in der Sachversicherung eindeutig Kostenpositionen enthalten, die sich nicht als Betriebskosten einstufen lassen.

14. Hauswartkosten

Kosten des Hauswartes sind umlagefähig. Unproblematisch ist der Umfang der Kosten, hinsichtlich der Art der Kosten, also Personalkosten, Sozialversicherungsbeiträge etc.. Bei Hauswartskosten stellt sich immer das Problem, dass Mieter einwenden, in den Hauswartskosten seien Leistungen enthalten, die keine Betriebskosten darstellen.

Hauswartstätigkeiten, die unproblematisch im Rahmen der Betriebskostenabrechnungen umgelegt werden können, sind z.B.:

Kontrolle der Rettungs- und Fluchtwege
Kontrolle der Wege auf gefährliche Gegenstände (z.B. Moped im Keller)
Kontrolle des Abschlusses der Außentüren
Kontrolle des Abschlusses der Außentüren bei Fehlen einer Türöffneranlage
Kontrolle, ob Abflüsse im Keller frei liegen
Kontrolle der Beleuchtung der Gemeinschaftsflächen
Kontrolle der haustechnischen Anlagen
Kontrolle der Handwerker im Rahmen von umlagefähigen Wartungsarbeiten
Kontrolle von Fremdfirmen, die umlagefähige Arbeiten erledigen
Notfalldienste
Überwachung der Treppenhausreinigung
Überwachung der Einhaltung von Ruhezeiten
Kontrolle der Waschküche und der Trockenböden
Überprüfung der Gemeinschaftsanlagen auf ordnungsgemäße Nutzung
Öffnung des Müllkellers für die Müllabfuhr

Alle darüber hinausgehenden Tätigkeiten geraten in die Gefahr, als Verwaltungstätigkeiten oder Instandhaltungstätigkeiten eingeordnet zu werden. Wenn der Hauswart kleinere Reparaturen ausführt, wenn er bei der Übergabe von Wohnungen hilft, wenn er gar Betriebskostenabrechnungen für die Vermieterseite zustellt, wenn er Handwerker beaufsichtigt, sind dies Instandhaltungsarbeiten und/oder Verwaltungstätigkeiten. In diesem Rahmen können Betriebskosten nicht umgelegt werden.

Schwierigkeiten bereitet dann naturgemäß die Feststellung, welcher Anteil der Tätigkeit des Hauswartes auf umlagefähige Tätigkeiten und welcher Anteil auf nicht umlagefähige Tätigkeiten entfällt. Im Prozess kann man den notwendigen Beweis meist nur unter Vorlage von Stundenzetteln oder Aufstellungen des Hauswartes führen, aus denen hervorgeht, für welche Tätigkeit welcher Zeitansatz aufgewandt worden ist. Andererseits sind die Gerichte auch dazu übergegangen, pauschale Abzüge von 20 bis 25 % zu machen, hier wird eher zu Ungunsten des Vermieters geschätzt. Im schlimmsten Fall fällt die komplette Hauswartsposition weg, wenn nicht dargestellt werden kann, in welchem Umfange der Hauswart tätig ist und in welchem Umfange umlagefähige Kosten entstehen.

15. Kosten Antenne/Kabelgebühren

Bei dieser Position ergeben sich keine Besonderheiten, die Kosten der Antennenwartung/-gebühren sowie die Kosten des Kabelanbieters sind umlagefähig. Auch hier gilt, dass die Kosten der Erstausstattung keine Betriebskosten darstellen. Sollten in einem Gebäude beide Arten der Versorgung vorhanden sein, sind beide Kostenarten umlagefähig, auch wenn dies aus § 2 BetrKV zu Ziffer 15 a und b nicht eindeutig hervorgeht.

Die Umlagefähigkeit der Kosten für den Kabelanschluss einer Mietwohnung als vertragliche Betriebskosten umfasst auch die Umlage der zumutbaren Kosten nach Umstellung dieser Form des Gemeinschaftsempfangs auf Satellitenantennenversorgung (vgl. Amtsgericht Lörrach, Urteil vom 10.02.2005, Aktenzeichen 1 C 1918/04). Dieses Problem taucht immer wieder auf. In jüngster Zeit stellen Vermieter Mehrhausanlagen oder Mehrfamilienhäuser zunehmend auf Satellitenempfang um. Dies geschieht entweder durch externe Versorger, die den Empfang sicherstellen, aber auch wenn der Vermieter selbst umrüstet, fallen zumindest Wartungskosten an, im Falle des Drittanbieters auch entsprechende Serviceentgelte.

Diese können grundsätzlich als Betriebskosten nur dann umgelegt werden, wenn eine entsprechende vertragliche Vereinbarung besteht. Ist lediglich der § 2 BetrKV vereinbart, ergibt sich jedenfalls ausdrücklich aus dem Betriebskostenkatalog eine Umlagemöglichkeit nicht. Nach Nr. 15 sind nur Kosten einer Gemeinschaftsantennenanlage oder des Breitbandkabelnetzes umfasst. Nach der zutreffenden Auffassung des Amtsgerichts Lörrach muss dies jedoch auch gelten für Sa-tellitenempfangsanlagen. Das Amtsgericht schafft den Spagat über die Auslegung des Mietvertrages. Nach Ansicht des Amtsgerichts ist der Kabelanschluss mit einer Satellitenanlage gleich zu setzen, nämlich in der Hinsicht, dass im Mietvertrag die Vereinbarung eines "Kabelanschlusses" für das Verständnis der Vertragsparteien nichts anderes bedeute, als es dem Mieter zu ermöglichen, eine Vielzahl der die Allgemeinheit interessierenden Fernsehprogramme zu empfangen, ohne dass er hierzu eine eigene Antenne verwenden muss. Dies trifft ungezwungen auch auf die Satellitenempfangsanlage zu.

16. Kosten der Einrichtungen für Wäschepflege

Nach der Betriebskostenverordnung sind jetzt nicht nur Waschmaschinen, sondern auch ausdrücklich Wäschetrockner genannt, um die ehemals in der Rechtsprechung vorhandene Unsicherheit, ob auch Trocknerkosten umlagefähig sind, zu beseitigen. Kosten sind hier für den Betriebsstrom, Überwachung, Pflege und Reinigung der Einrichtung sowie regelmäßige Prüfung der Betriebsbereitschaft möglich. Wenn möglich, sollten die anfallenden Wasser- und Stromkosten direkt ermittelt und für die Waschmaschinen in Ansatz gebracht werden, auch und vor allem, um die oft vorhandenen Münzautomaten entsprechend einzusetzen. Die Münzeinnahmen stehen unproblematisch für die laufenden Kosten zur Verfügung, es können damit die Kosten des Betriebes und der Wartung abgefedert werden. Kosten der Neuanschaffung können mit dem Münzgeld nur dann mit abgefedert werden, wenn dies bei Abschluss des Mietvertrages ausdrücklich vereinbart wurde, ansonsten nicht.

17. Sonstige Betriebskosten

Die Aufstellung in § 2 BetrKV ist nicht abschließend, auch andere Betriebskosten sind umlagefähig. Zu nennen sind hier Kosten der Sicherheitstechnik, Brandmeldeanlagen, Dachrinnenreinigung, Feuerlöscher, Müllschlucker, Lüftungsanlagen und Ähnlichem. Unabhängig von der einzelnen Kostenart, die konkret umgelegt werden soll, ist vor allem entscheidend, dass Kosten, die abseits der Ziffern 1 bis 16 von § 2 BetrKV umgelegt werden sollen, ausdrücklich im Mietvertrag vereinbart sein müssen. Der Verweis auf die Nr. 17 im Mietvertrag reicht nicht aus.

Im Übrigen sind natürlich nur solche Kosten umlagefähig, die der Definition der Betriebskosten entsprechen, also für das Gebäude anfallen und im laufenden Betrieb anfallen, im Übrigen weder Verwaltungs- noch Instandsetzungskosten darstellen und im Übrigen darüber hinaus allen Mietern zugute kommen, also nicht Risiken des Eigentümers abfedern oder gar in dessen Interesse anfallen. Diese Einschränkung gilt im Gewerbemietrecht nicht, allerdings bleibt das Erfordernis der konkreten Vereinbarung bestehen.

II. Vereinbarung von Betriebskosten

1. Grundsätzliche Mietstrukturen

Entscheidend für die Umlage von Betriebskosten im konkreten Mietverhältnis ist die ausreichende Vereinbarung derselben im Mietvertrag.

Das Gesetz geht in § 556 Abs. 1 BGB davon aus, dass die Grundform der Miete eine Inklusivmiete ist. § 556 Abs. 1 BGB lautet wie folgt:

„Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten im Sinne von § 19 Abs. 2 des Wohnraumförderungsgesetzes trägt.“

Der Grundfall ist also die Inklusivmiete, das Gesetz lässt aber zu, dass Betriebskosten gesondert auf den Mieter umgelegt werden, wenn sie sich im Rahmen der Festlegungen der Betriebskostenverordnung (dies ist die Verordnung im Sinne von § 19 Abs. 2 des Wohnraumförderungsgesetzes) halten. Sodann folgt in Absatz 2 die Definition dahingehend, wie Betriebskosten auf den Mieter abgewälzt werden können, nämlich als Vorauszahlungen oder als Pauschale. Im Gewerbemietverhältnis gelten diese Grundsätze auch ohne konkrete gesetzliche Regelung (§ 556 BGB ist im Gewerbemietrecht nicht anwendbar) als allgemeiner Rechtsgrundsatz.

Wichtig ist also zunächst bei dem Neuabschluss des Mietvertrages darauf zu achten, dass die Betriebskosten wirksam auf den Mieter umgelegt werden.

Es werden im Wesentlichen drei Mietstrukturen unterschieden, nämlich die Inklusivmiete, die Teilinklusiv-/Bruttokaltmiete und die Nettomiete zuzüglich Betriebskosten/Heizkosten.

Inklusivmiete.

Die Inklusivmiete zeichnet sich dadurch aus, dass sowohl in der Miete die Heizkosten als auch die Betriebskostenanteile enthalten sind, so dass der Mieter einen einheitlichen Mietbetrag schuldet, eine gesonderte Abrechnung über Betriebs- oder Heizkosten findet nicht statt. Die Inklusivmiete entbindet zwar den Vermieter davon, jährlich Rechnung zu legen oder sich mit den Nebenkosten des Objektes laufend näher zu beschäftigen, andererseits stellt die Inklusivmiete in Zeiten steigender Energie- und Nebenkosten die für den Vermieter schlechteste Variante dar, da bei steigenden Nebenkosten der rechnerisch in der Inklusivmiete vorhandene Nettomietzinsanteil geringer wird. Im Geltungsbereich der Heizkostenverordnung ist eine Inklusivmiete unzulässig, weil damit § 2 HKVO umgangen wird. Die Heizkostenverordnung und die damit begründete Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung über Heizkosten gehen insoweit rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen vor.

Teilinklusiv-/Bruttokaltmiete:

Die Parteien können vereinbaren, dass nur ein Teil der Betriebs-/Heizkosten vom Mieter gesondert zu tragen ist. Sind alle Betriebskosten, aber nicht die Heizkosten im Gesamtmietzins enthalten, spricht man von einer Bruttokaltmiete. Dies bedeutet, dass sämtliche Betriebskosten im Mietzins enthalten sind, über die Heizkosten jedoch gesondert abgerechnet werden kann. Bei einer Teilinklusivmiete ist dagegen nur ein Teil der Betriebskosten von der Gesamtmietzinszahlung abgedeckt, ein darüber hinausgehender Teil ist abrechnungsfähig. Solche Mietstrukturen kennzeichnen oft ältere Mietverträge, in denen die Regelungen zu den Nebenkosten noch nicht so dezidiert ausformuliert waren, wie es heute Standard ist. Die entsprechende Mietstruktur ist wiederum ungünstig, weil zumindest ein Teil der Betriebskosten in der Gesamtmiete versteckt ist und auch diese den Mietzinsanteil schmälert.

Nettomiete zuzüglich Umlagen:

Die moderne Mietstruktur besteht aus Nettokaltmietzins zuzüglich der Umlagen für Betriebs- und Heizkosten. Es sollten Vorauszahlungsbeträge vereinbart werden, keine Pauschalen. Vorauszahlungsbeträge führen dazu, dass der Vermieter berechtigt ist, am Ende der Abrechnungsperiode über die Vorauszahlungen abzurechnen und ggf. höhere Nebenkosten als Nachzahlung geltend zu machen. Dies korrespondiert zwar mit der Verpflichtung zur Abrechnung, andererseits gestattet es dem Vermieter, die durchlaufenden Betriebs- und Heizkosten voll auf den Mieter umzulegen. Bei der Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale dagegen riskiert der Vermieter, dass die Pauschale am Ende der Abrechnungsperiode nicht ausreichend bemessen war, um die tatsächlichen Betriebskosten abzudecken. Als Vorteil bleibt für die Pauschale zu verbuchen, dass natürlich der Vermieter sodann auch befreit ist, über die erhaltenen Pauschalbeträge Abrechnung zu legen.

Umstellung der Mietstruktur auf Nettokaltmiete

Bei der Umstellung einer Teilinklusivmiete auf nettokalt müssen alle Betriebskosten aus der Nettokaltmiete herausgerechnet werden. So hat es jedenfalls das Amtsgericht Köln mit Urteil vom 12.8.2003, (Aktenzeichen 216 C 123/03) entschieden. Ein Vermieter wollte gemäß § 556a BGB (gilt nur im Wohnraummietrecht!) aus einer Teilinklusivmiete Nebenkosten herausrechnen und auf Nettokaltmiete umstellen. Er bezog sich dabei jedoch lediglich auf die verbrauchsabhängigen Kosten, nicht aber auf die verbrauchsunabhängigen Kosten.

Nach Ansicht des Amtsgerichts Köln ist diese Vorgehensweise unzutreffend. Es müssen aus der Nettokaltmiete, und zwar vom Zeitpunkt der letzten Mieterhöhung der Teilinklusivmiete die Nebenkosten herausgerechnet werden. Es müssen vor allem alle Nebenkosten herausgerechnet werden, die in der Teilinklusivmiete enthalten sind, unabhängig von der Frage, ob diese verbrauchsabhängig sind oder nicht. Die Herausrechnung nur verbrauchsabhängiger Kosten laufe dem Zweck des Gesetzes (§ 556a BGB) entgegen, nämlich eine einheitliche Mietstruktur herzustellen. Diese Auffassung ist weiterhin vollkommen umstritten, sie dürfte jedoch unzutreffend sein.

§ 556a BGB ist weder vom Zweck des Gesetzes noch von seiner Formulierung diesbezüglich eindeutig. § 556a BGB bestimmt Folgendes:

„Haben die Vertragsparteien etwas anderes vereinbart (als Betriebskosten nach Wohnfläche umzulegen oder nach erfasstem Verbrauch umzulegen), kann der Vermieter durch Erklärung in Textform bestimmen, dass die Betriebskosten zukünftig abweichend von der getroffenen Vereinbarung ganz oder teilweise nach einem Maßstab umgelegt werden dürfen, der dem erfassten unterschiedlichen Verbrauch oder der erfassten unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Die Erklärung ist nur vor Beginn eines Abrechnungszeitraumes zulässig. Sind die Kosten bislang in der Miete enthalten, so ist diese entsprechend herabzusetzen."

Die Regelung stellt darauf ab, dass zumindest eine Vereinbarung über die Umlagefähigkeit von Betriebskosten vorliegt. Ersichtlich geht das Gesetz nicht davon aus, dass alle Kosten herausgelöst werden können, sondern allenfalls sodann die, die nach erfasstem Verbrauch oder erfasster Verursachung umgelegt werden können. Dieses betrifft aber gerade in der Regel nicht die verbrauchsunabhängigen Kosten wie zum Beispiel Grundsteuer, Versicherung etc.. Bei der Umstellung nach § 556a BGB ist also höchste Vorsicht geboten. Die Rechtslage ist hier nicht gesichert.

Dies wird dann auch an einer vollkommen konträren Entscheidung des Landgerichts Augsburg, (Urteil vom 17.12.2003, Aktenzeichen 7 S 3983/03) deutlich. Das Landgericht hat entschieden, dass Betriebskosten, die Teil einer Inklusivmiete sind, durch den Vermieter nicht durch einseitige Vertragsänderung zukünftig nach starrem (Wohnflächen-) Maßstab abgerechnet werden können. Der Vermieter hatte versucht, sämtliche Betriebskosten aus einer Inklusivmiete herauszulösen und nach § 556a BGB unter Reduzierung der Nettomiete auf den Mieter umzulegen und insoweit die Mietstruktur zu ändern. Das Amtsgericht Augsburg hatte noch im Jahr 2003 entschieden, dass dieses Vorgehen richtig und wirksam sei. Diesem hat das Landgericht Augsburg nunmehr einen Riegel vorgeschoben.

Nach Auffassung des Landgerichts bezieht sich die Änderungsmöglichkeit von § 556a BGB nur auf verbrauchsabhängige Kosten, d.h. Kosten, die nach erfasstem Verbrauch oder erfasster Verursachung abgerechnet werden können, nicht dagegen auf Kosten, die nach einem starren Maßstab, nämlich hier zum Beispiel dem Wohnflächenmaßstab abgerechnet werden müssten. § 556a Abs. 2 BGB erlaubt nämlich - richtigerweise - nach Auffassung des Landgerichtes Augsburg nur die Änderung von Betriebskosten mit verbrauchsabhängiger Struktur auf Teilinklusiv- und Bruttokaltmieten. Diese Vorschrift bezieht sich gerade nicht auf Betriebskostenpositionen, die nach einem starren Maßstab umgelegt werden. Die flächenbezogene Abrechnung stellt aber einen starren Maßstab dar.

2. Einbeziehung von Betriebskosten in den Mietvertrag

Geht man von einer Nettokaltmiete zuzüglich Umlagenvorauszahlungen aus, stellt sich die Frage, wie diese am besten und verlässlichsten in den Mietvertrag einbezogen werden können. § 556 Abs. 1 BGB bestimmt, dass lediglich die Betriebskosten auf den Mieter umgelegt werden können, die in der entsprechenden Verordnung benannt sind. Es handelt sich hierbei um die Betriebskostenverordnung, die in § 2 BetrKV einen Katalog von Betriebskosten enthält, der im Wohnraummietverhältnis auf den Mieter umlagefähig ist. Wie bereits dargestellt, ist im Gewerberaummietverhältnis eine viel größere Freiheit gegeben auch bei der Umlage verschiedener Kosten.

Die Vereinbarung von Betriebskosten im Vertrag ist jedoch immer die Voraussetzung dafür, dass solche Kosten auch umzulegen sind.

a)
Zunächst ist natürlich die ausdrückliche Vereinbarung über bestimmte Betriebskostenpositionen möglich. Wählt man eine solche Vereinbarung, sollten die Betriebskosten alle namentlich benannt werden. Dies birgt das erhebliche Risiko in sich, dass bestimmte Kostenpositionen vergessen werden oder durch eine ungenaue Bezeichnung verschiedene Kostenpositionen nicht abgedeckt werden. Darauf zu achten ist, dass das Bestimmtheitserfordernis erfüllt wird, d.h. im Mietverhältnis klar liegt, welche Kosten umgelegt werden sollen und welche Kosten nicht.

Ungenauigkeiten und Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten des Vermieters. Es ist z.B. nicht ausreichend, in den Vertrag aufzunehmen, dass die „üblichen Nebenkosten“ umgelegt werden sollen. Auch die Formulierung in einem Gewerbemietvertrag, nach der der Mieter "alle Betriebskosten" zu tragen hat ist unwirksam (vgl. OlG Düsseldorf, DWW 1991, 283; OlG Jena NZM 2002, 70). Dagegen soll eine Regelung wirksam sein, nach der "alle gesetzlich zulässigen Nebenkosten" durch den Mieter getragen werden sollen (vgl. OlG München ZMR 1997, 233 - sehr weitgehend + bedenklich).

b)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es ausreichend, eine Bezugnahme auf § 2 BetrKV vorzunehmen. Klauseln in Mietverträgen, die den Mieter verpflichten, sämtliche Betriebskosten im Sinne von § 2 BetrKV zu tragen (in älteren Mietverträgen den Betriebskostenkatalog Anlage 3 zu § 27 II. Berechnungsverordnung), sind wirksam. Eine wirksame Einbeziehung auch im Rahmen eines AGB-Vertrages liegt vor (vgl. LG Köln, WuM 1991, 259; OLG Koblenz, Rechtsentscheid vom 27.02.1990, NJW-RR 1990, 1038). Dies ist die empfehlenswerte Weise, in Mietvertragsformularen sind ja regelmäßig auch § 2 BetrKV und der dazugehörige Betriebskostenkatalog abgedruckt.

c)
Fraglich ist, ob letztlich auch eine schlüssige Vereinbarung über die Einbeziehung von Betriebskosten möglich und ausreichend ist.

Gerade in letzter Zeit häufen sich Entscheidungen der Gerichte, die darüber zu befinden haben, ob auch stillschweigend durch langjährige Zahlung eine Vereinbarung der Parteien eines Mietvertrages dahingehend konstruiert werden kann, dass beide Parteien einvernehmlich die Umlage bestimmter Betriebskostenpositionen angenommen haben. Rechtsdogmatisch ist dies deshalb problematisch, weil Schweigen bzw. die Hinnahme von entsprechenden Leistungen und Gegenleistungen keine Willenserklärung darstellt, insbesondere keine Zustimmung darstellt. Letztlich orientiert sich ein stillschweigender Vertragsschluss insoweit am Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), mit dem der rechtsgeschäftliche Wille der Parteien konstruiert wird.

Der BGH hat schon im Jahre 2000 (BGH, NZM 2000, 961) entschieden, dass auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen aus der Sicht des Erklärungsempfängers (objektiver Empfängerhorizont) auszulegen sind. Im dortigen Fall hatte der Vermieter Betriebskosten umgelegt und der Mieter diese mehrere Jahre, hier sechs Jahre lang, beglichen, obwohl dazu im Mietvertrag keine Vereinbarung vorgesehen war. Der BGH hatte damals entschieden, dass der Vermieter, auf dessen Empfängerhorizont es ankam, die Zahlungen des Mieters so verstehen konnte und durfte, dass dieser einverstanden mit der Zahlung gewesen sei. Allerdings ist diese Vorgabe in der Instanzrechtsprechung keineswegs einheitlich anerkannt oder übernommen worden.

Vereinbarung von Betriebskosten durch langjährige Zahlung

Durch jahrelange Übung kann es zu einer stillschweigenden Einigung dahingehend kommen, dass Betriebskosten bestimmter Positionen umgelegt werden, auch wenn dies im Mietvertrag nicht vereinbart ist. Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 07.04.2004, Aktenzeichen VIII ZR 146/03, noch einmal wiederholt. In dem dortigen Fall hatte der Vermieter über die Betriebskosten abgerechnet und dabei Kosten der Dachrinnenreinigung mit eingestellt. Die Mieter wehrten sich gegen Tragung dieser Kosten. Die Argumentation der Mieter ging vor allem dahingehend, es handele sich bei den Kosten für die Dachrinnenreinigung um nicht umlagefähige Kosten, zudem seien diese auch nicht konkret im Mietvertrag vereinbart, der Vermieter könne sich nicht darauf berufen, dass die Kosten für die Dachrinnenreinigung in der Vergangenheit akzeptiert worden seien.

Dieser Argumentation ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt. Zunächst einmal hat der Bundesgerichtshofs turnusmäßige Dachrinnenreinigungskosten als Betriebskosten für umlagefähig erklärt. Diese Kosten seien Kosten im Sinne von sonstigen Betriebskosten nach der Betriebskostenverordnung / Anlage 3 zu § 27 II. Berechnungsverordnung. Dies setzt dann natürlich voraus, dass eine Betriebskostenumlage vereinbart sei. Eine solche Vereinbarung kann aber auch stillschweigend erfolgen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass die Umlegung einzelner sonstiger Betriebskosten aufgrund jahrelanger Zahlung durch stillschweigende Vereinbarung erfolgen kann. Im vorliegenden Fall war seit 1990 diese Position umgelegt worden, also für einen Zeitraum von ungefähr 14 Jahren ist diese Position abgerechnet worden, ohne dass die Mieter widersprochen hatten. Deshalb sei - so der BGH - durch jahrelange Übung davon auszugehen, dass die Parteien sich stillschweigend darauf geeinigt hätten, die von der Vermieterseite in Rechnung gestellten Nebenkosten auf die Mieter abzuwälzen. Das Verhalten der Mieter sei aus Sicht des Vermieters nur so zu verstehen gewesen, dass die Abrechnung akzeptiert würde.

Umlageschlüssel durch langjährige Übung

In einem Mietvertrag war zwar die Verpflichtung des Mieters enthalten, Betriebskosten zu leisten, es war jedoch keinerlei Umlagemaßstab vereinbart. In dem seit 1971 bestehenden Mietverhältnis wurden immer die Wasser- und Abwassergebühren nach Anzahl der im Haus wohnenden Personen und Allgemeinstrom nach der Anzahl der Mietwohnungen umgelegt. Die Mieter hatten sich darauf berufen, dass mangels im Vertrag enthaltenen Abrechnungsschlüssels die gesetzliche Regelung nach § 556a Absatz 1 BGB zum Tragen käme. Das Landgericht Darmstadt hat die langjährige vertragliche Übung als Umlagevereinbarung gewertet (Landgericht Darmstadt, Urteil vom 19.01.2005, Aktenzeichen 7 S 148/04).

Wenn die Parteien über lange Zeit, hier über dreißig Jahre, einen bestimmten Schlüssel gebrauchen und die Abrechnung immer in gleicher Weise gestaltet ist und von den Parteien akzeptiert wird, kann man davon ausgehen, dass sich durch langjährige Übung (stillschweigende Vereinbarung) der Vertrag dahingehend konkretisiert hat, dass die eben genannten Betriebskosten in dem Maßstab Verbraucher-/Wohneinheiten abzurechnen waren. Demgemäß konnten richtigerweise die Mieter nicht mit dem Argument gehört werden, es sei gemäß der Vorschrift des § 556a BGB im Zweifel nach dem Verhältnis der einzelnen Wohn-/Nutz-flächen abzurechnen.

3. Umlage von erhöhten Betriebskosten

Problematisch ist auch die Umlage von erhöhten oder neu entstehenden Betriebskosten. Eine solche Möglichkeit muss vertraglich vereinbart sein. In gewerblichen Mietverhältnissen steht es den Parteien frei, wie eine entsprechende Abrede gestaltet ist. Sie darf den Mieter allerdings nicht unangemessen benachteiligen, vgl. § 307 BGB. Fehlt eine Vereinbarung über die Umlage erhöhter oder neu eingeführter Betriebskosten, sind beide Parteien an die Vereinbarungen im Mietvertrag gebunden.

Auch in Wohnraummietverhältnissen ist es notwendig, eine Vereinbarung über die Möglichkeit der Erhöhung von Betriebskosten (Bruttokalt-/In-klusivmiete) oder Einführung neuer Betriebskosten (in Nettomietzins-Verträgen) vertraglich zu vereinbaren. In den üblichen Mietverträgen sind seit Jahrzehnten Mehrbelastungsklauseln enthalten, die so oder so ähnlich lauten:

„Erhöhen sich nach Abschluss des Mietvertrages die Betriebskosten gemäß § 2 BetrKV, so ist der Vermieter berechtigt, durch schriftliche Erklärung die Grund und Berechnung erhält, die jährlich entstehende Mehrbelastung auf die beteiligten Mieter im Verhältnis der Wohnfläche in Quadratmeter umzulegen. Die Zahlung der Umlage hat monatlich mit der Miete im Voraus zu erfolgen.“

Wichtig ist, dass die Umlage nicht im laufenden Jahr erfolgt, sondern nur für die Zukunft zulässig ist. Insofern sind die Regelungen in § 560 BGB (Begrenzung der Rückwirkung, vgl § 560 II 2 BGB) sowie Eingrenzung der Betriebskosten auf das zulässige Maß eingehalten.

Klauseln, die allgemeiner gefasst sind, begegnen insoweit Bedenken, als dass sie in der Regel den Mieter unangemessen benachteiligen und deshalb unwirksam sind mit der Folge, dass erhöhte Betriebskosten/neue Betriebskosten überhaupt nicht umgelegt werden können.

Bei Verträgen, in den Vorauszahlungen vereinbart sind, folgt die Möglichkeit der Erhöhung von Vorauszahlungen aus der Vorauszahlungsabrede im Mietvertrag selbst. Im Gewerbemietrecht gilt dabei auch die Begrenzung der Rückwirkung nicht, weil § 560 II 2 BGB nur auf Wohnraummietverhältnisse Anwendung findet.

4. Vorauszahlungen

Wie oben dargestellt, ist nach dem Willen des Gesetzgebers die Möglichkeit eröffnet (§ 556 Abs. 2 BGB), für die Betriebskosten sowohl Vorauszahlungen oder auch Pauschalen zu erheben. Dies muss jedoch vertraglich vereinbart werden, was sich bereits aus dem Gesetz ergibt („kann“). Anzuraten ist insoweit, Vorauszahlungsbeträge in den Mietvertrag aufzunehmen. Es bedarf hierzu einer eindeutigen Vereinbarung. Abschlagszahlungen sind zwar üblich, eine vertragliche Vereinbarung wird dadurch jedoch nicht ersetzt. Des Weiteren ist klar zu stellen, dass sich die Vorauszahlungsbeträge auf sämtliche im Vertrag auf den Mieter abgewälzten Betriebskosten bezieht.

Hat der Vermieter den gesamten Betriebskostenkatalog gemäß § 2 BetrKV in den Mietvertrag einbezogen, ist es ausreichend, einen einheitlichen Vorauszahlungsbetrag zu bestimmen, eine Aufteilung des Vorauszahlungsbetrages auf einzelne Betriebskostenpositionen ist nicht notwendig. Auch hier gilt: Lücken und Auslassungen sowie unklare Regelungen gehen zu Lasten des Verwenders des Mietvertragsformulars, also in der Regel zu Lasten des Vermieters. Es ist insoweit auch bei Vereinbarungen der Vorauszahlungsbeträge darauf zu achten, möglichst klare, eindeutige und griffige Vereinbarungen zu finden. Die Vorauszahlungen dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden, wie sich aus § 556 Abs. 2 S. 2 BGB ergibt. Eine spätere Änderung der Betriebskosten ist durch § 560 Abs. 4 BGB abgedeckt, hier heißt es:

„Sind Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart worden, so kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe vornehmen.“

Als angemessen wird dabei eine Höhe angenommen, die möglichst nahe den tatsächlichen Betriebskosten für den folgenden Abrechnungszeitraum entspricht (BayObLG, Rechtsentscheid vom 05.10.1995, NJW-RR 1996, 207).

In Gewerbemietverhältnissen gelten die §§ 556, 560 BGB nicht, die Höhe und die Veränderung der Vorauszahlungen ergeben sich insoweit aus der Vorauszahlungsabrede selbst.

5. Umlageschlüssel

Wichtig ist auch, dass der Mietvertrag eine Vereinbarung dahingehend enthält, wie über die Betriebskosten abzurechnen ist, nämlich die Frage des Verteilerschlüssels. In Gewerbemietverhältnissen können Verteilerschlüssel frei vereinbart werden. Entweder erfolgt die Vereinbarung im Vertrag selbst oder über die erstmalige Abrechnung. Dem Vermieter steht insoweit ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 BGB zu. Auch Änderungen für die Zukunft sind unter dem Aspekt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) möglich, sie müssen jedoch immer im "billigen Ermessen" erfolgen, also das Ziel der Verteilungsgerechtigkeit verfolgen. Die Umlage muss möglichst objektorientiert und verbrauchsorientiert erfolgen.

Für Wohnraummietverhältnisse helfen begrenzt gesetzliche Vorschriften: § 556a BGB enthält einen Hilfsmaßstab, soweit keine anderen vertraglichen Vereinbarungen getroffen sind. Hier heißt es:

„Haben die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart, sind die Betriebskosten vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen. Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung durch die Mieter abhängen, sind nach einem Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt.“

Verteilerschlüssel sollen mehrere Funktionen erfüllen. Zum einen soll der Verteilerschlüssel Verteilungsgerechtigkeit erzeugen, dies bedeutet, angefallene Betriebskosten möglichst gerecht unter den Mietern aufzuteilen. Ein Verteilerschlüssel soll aber auch sicherstellen, dass die Betriebskosten möglichst gleichmäßig verteilt werden. Der im Gesetz vorgesehene Verteilerschlüssel über die Flächenanteile ist zwar grundsätzlich fast für jede Betriebskostenposition einsetzbar, im Einzelfall bietet sich aber an, Verteilerschlüssel nach Verbrauch zu wählen oder aber auch nach Köpfen, Wohneinheiten oder Ähnliches. Hier kommt es auf die einzelne Betriebskostenposition und die dort anfallenden Betriebskosten an.

Um die Möglichkeit der verursachungsgerechten Verteilung zu fördern, hat der Gesetzgeber im Übrigen für Wohnraummietverhältnisse in § 556a Abs. 2 BGB die Möglichkeit geschaffen, bei verursachungsbedingt anfallenden Betriebskosten diese aus einer ungünstigen Mietstruktur herauszulösen und zukünftig abzurechnen. Die Miete muss dann zwar entsprechend reduziert werden, es ergibt sich aber für die Zukunft die verursachungsgerechte Verteilungsmöglichkeit der Kosten auf den Mieter (dazu unten mehr).

Wie ist Leerstand zu berücksichtigen?

Leer stehende Wohnungen dürfen bei der Umlage von Betriebskosten weder bei verbrauchsabhängigen noch bei verbrauchsunabhängigen Kosten herausgerechnet werden. So urteilt das Amtsgericht Leipzig (Urteil vom 14.8.2003, Aktenzeichen 11 C 4919/03) und trifft damit die herrschende Meinung. Ein Vermieter hatte in der Weise abgerechnet, dass er leer stehende Wohnungen bei der Bemessung des Verteilerschlüssels nicht berücksichtigt hatte. Er hatte die leer stehenden Wohnungen aus der Gesamtfläche des Objektes herausgerechnet und die angefallenen Kosten auf die vermieteten Wohnungen umgelegt. Das Amtsgericht hat noch einmal ganz deutlich gemacht, dass dieses Vorgehen unzutreffend ist.

Leer stehende Wohnungen sind Kosten des Eigentümers, die selbstverständlich nicht dadurch auf den Mieter abgewälzt werden können, dass der Umlageschlüssel verändert wird. Dieses gilt unabhängig von der Frage, ob verbrauchsabhängige oder verbrauchsunabhängige Kosten vorliegen. Das Vermietungsrisiko also eines Eigentümerrisiko fällt nämlich allein in die Sphäre des Vermieters unabhängig von der Art der Betriebskosten. Man sollte sich davor hüten, Betriebskosten für leer stehende Wohnungen auf die Mieter abzuwälzen. Bei Wohnraummietverhältnisses ist dies bereits deshalb unzulässig, weil auch für die Abrechnungsvorschriften des BGB gilt, dass abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters unwirksam sind. Die im Bereich des Gewerbemietrechts geführte Diskussion geht in dieselbe Richtung. Es ist allenfalls darüber nachzudenken, ob im Bereich der verbrauchsabhängigen Kosten Ausnahmen zugelassen werden könnten, wenn Verbräuche genau zuzuordnen sind. Gesicherte Rechtsprechung liegt nicht vor, so dass der Vermieter tunlichst defensiv agieren und Leerstand auch im Gewerbemietverhältnis nicht auf Mieter umlegen sollte.

Hausnummern-Rechtsprechung

Zu beobachten ist in jüngster Zeit vermehrt Rechtsprechung, die darauf abhebt, dass die Umlage von Betriebskosten und die Abrechnung nur bezogen auf das Gebäude zulässig ist, in dem die vermietete Wohnung belegen ist. Dieses hatte unter anderem auch das Landgericht Bonn (Urteil vom 30.06.2005, Aktenzeichen 6 S 317 04) entschieden. In dem fraglichen Mietvertrag war angegeben, dass im Hause A eine Wohnung vermietet wird. Im Mietvertrag fehlten sodann weitere Hinweise darauf, dass sich das Haus A in einem Komplex von mehreren Häusern befand, welche als Wirtschaftseinheit abgerechnet werden. Das Landgericht Bonn hat festgestellt, dass der Vertrag die Abrechnung nach dem Objekt erfordere, weil anders lautende Vereinbarungen nicht getroffen seien. Es ist insoweit sehr darauf zu achten, dass bei Abschluss des Mietvertrages eine Regelung in den Mietvertrag aufgenommen wird, die klarstellt, dass gegebenenfalls nach Wirtschaftseinheiten abgerechnet werden soll, auch wenn eine Wohnung "im Hause A" vermietet ist.

III. Die Abrechnung von Betriebskosten

Die Interessen der Mietparteien prallen in der Regel dann aufeinander, wenn über die Betriebskosten jährlich abgerechnet wird.

1. Gesetzliche Regelungen

In Gewerbemietverhältnissen folgt die Verpflichtung des Vermieters bei Vereinbarung von Vorauszahlungen auch abzurechnen, direkt aus der Vorauszahlungsabrede (vgl. BGH WuM 1984, 127) Das BGB regelt dagegen für Wohnraummietverhältnisse nunmehr ausdrücklich, wie die Abrechnung vonstatten zu gehen hat. § 556 BGB enthält hierzu in Absatz 3 folgende Bestimmungen:

„Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach dem Ende des Abrechnungszeitraumes mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zur Teilabrechnungen nicht verpflichtet.“

Zum Abrechnungsmaßstab ist § 556a BGB einschlägig, wenn der Vertrag nichts anderes regelt. Absatz 1 regelt Folgendes:

Festzuhalten bleibt also, dass eine Abrechnung zu erstellen ist, diese binnen einer gewissen Frist vorgelegt werden muss und das Gebot der Wirtschaftlichkeit zu beachten ist. Hinsichtlich des zu wählenden Verteilerschlüssels gelten vorrangig vertragliche Regelungen, sollten solche nicht vorhanden sein, das Gesetz.

Im Einzelnen sind die Fragen der Abrechnung streitig, die Gerichte beschäftigen sich in erster Linie mit diesen Fragen im Rahmen des Betriebskostenrechtes. Dabei ist schon die Rechtsnatur der Abrechnung streitig, nach herrschender Ansicht ist die Abrechnung keine Willenserklärung, sondern eine Wissenserklärung, sie stellt einen Rechenvorgang im Sinne von § 259 BGB dar. Sie ist die Feststellung des Rechenergebnisses eines Abrechnungsjahres (vgl. BGH, NJW 1982, 573).

Wie sich bei Wohnraummietverhältnissen aus § 556 Abs. 3 S. 2 und 3 BGB ergibt, hat der Vermieter die Abrechnung binnen eines Zeitraumes von 12 Monaten nach Abschluss des Abrechnungszeitraumes vorzunehmen. Der Vermieter ist insoweit verpflichtet, eine Abrechnung zu erstellen. Nach Ablauf des 12. Monats tritt Abrechnungsreife ein, d.h. der Mieter hat ab diesem Zeitpunkt einen einklagbaren Anspruch auf Erteilung der Abrechnung. In Gewerbemietverhältnissen gilt zwar § 556 BGB nicht, aber auch dort gilt eine Abrechnungsfrist von einem Jahr stillschweigend (vgl. HansOlG WuM 1989, 150 und BGH WuM 1984, 127), allerdings kann im Gewerbemietrecht eine längere Frist zwischen den Parteien vereinbart werden, auch im Rahmen von AGB-Regelungen.

Auch wenn der Vermieter für sich selber beschlossen hat, Ansprüche nicht geltend zu machen, z.B. aus vermeintlich entstehenden Nachzahlungen, bleibt er zur Abrechnung verpflichtet, der Mieter kann diese Abrechnung im Wege der Klage durchsetzen, der Mieter hat auch das Recht, Vorauszahlungsbeträge zurückzubehalten, bis eine Abrechnung erteilt wird.

Wer muss abrechnen?

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 29.9.2004, Aktenzeichen XII ZR 148/02) gilt auch im gewerblichen Mietrecht der Grundsatz, dass für bereits abgelaufene Abrechnungsperioden zum Zeitpunkt eines Eigentumsübergangs der alte Eigentümer und Vermieter zuständig bleibt. In einem Prozess um rückständigen Mietzins hatte der Mieter mit einem Betriebskostenguthaben der Jahre 1997 bis 1999 gegenüber dem Vermieter aufgerechnet. Es war jedoch zwischenzeitlich zu einem Eigentumsübergang gekommen. Der geltend gemachte rückständige Mietzins wurde von dem neuen Eigentümer geltend gemacht, die Guthabensalden, mit denen aufgerechnet werden sollte, stammten aus der Zeit des alten Eigentümers (also vor Eigentumsübergang).

Der Bundesgerichtshof hat nun auch für das gewerbliche Mietrecht klargestellt, dass Ansprüche aus Betriebskostenabrechnungen sowohl des Mieters als auch des Vermieters, die zum Zeitpunkt eines Eigentumsüberganges auf abgeschlossenen Abrechnungsperioden beruhen, dem alten Eigentümer zustehen bzw. gegenüber geltend gemacht werden müssen. Damit wird das Prinzip der Fälligkeit durchbrochen. Im vorliegenden Fall hatte erst der neue Eigentümer über diese Jahre abgerechnet, trotzdem gilt im Ausnahmefall der abgeschlossenen Abrechnungsperioden das oben genannte Prinzip. Dieses hatte der 8. Zivilsenat bereits für den Bereich des Wohnraummietrechtes festgestellt (Urteil vom 3.12.2003, VIII ZR 168/03) und der 3. Zivilsenat im Jahre 2000 für den Bereich eines Sonderfalles, nämlich eines Eigentumsüberganges nach dem Vermögensgesetz (III ZR 211/99).

Zurückbehaltung von Betriebskostenvorauszahlungen

Streitig zwischen den Parteien ist oft die Frage, wie lange oder wann überhaupt der Mieter berechtigt sein kann, Vorauszahlungen auf Betriebs- und Heizkosten zurückzubehalten. Anlass der Zurückbehaltung ist oft die Nichtvorlage einer Abrechnung durch den Vermieter. Die Mieter dehnen ihre Zurückbehaltung aber auch oft dann aus, wenn nach ihrer Meinung eine nicht ordnungsgemäße Abrechnung übersandt wurde. Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 15.03.2005 (316 S 162/04) festgestellt, dass das Zurückbehaltungsrecht nur solange ausgeübt werden kann, bis eine formell ordnungsgemäße Abrechnung vorgelegt wird. Das Landgericht argumentiert damit, dass das Zurückbehaltungsrecht als Druckmittel gegenüber dem Vermieter lediglich dazu dient, die Abrechnungspflicht des Vermieters zu erfüllen.

Hat er diese erfüllt (was bei Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung zu bejahen ist) fällt die Voraussetzung für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, weg. Insoweit kann der Mieter sich auch nicht darauf berufen, die nunmehr vorgelegte Abrechnung sei inhaltlich unrichtig. Die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung betrifft die Begründetheit einer evtl. Nachforderung und die materielle Richtigkeit. Diese hat jedoch nichts mit der Vorlage der Abrechnung selbst zu tun. Sind die Grundvoraussetzungen einer formellen Abrechnung gewahrt, besteht kein Grund mehr für ein Zurückbehaltungsrecht.

An die Abrechnungsfrist von 12 Monaten knüpfen im Bereich des Wohnraummietrechts erhebliche Rechtsfolgen an. Versäumt der Vermieter die Abrechnungsfrist, ist er mit Nachforderungen ausgeschlossen. Es ist also zwingend darauf zu achten, dass die Abrechnung bis zum Abschluss des 12. Monats nach Ende der Verbrauchsperiode erstellt und dem Mieter zugegangen ist. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Zuganges. Diese Ausschlussfrist gem. § 556 III 3 BGB gilt in Gewerbemietverhältnissen nicht!

Bei später erstellten Abrechnungen, die ein Guthaben zugunsten des Mieters ausweisen, bleibt der Vermieter verpflichtet, das Guthaben auszukehren, auch wenn die Frist der Abrechnung überschritten wurde. Weitere Folgen der Abrechnungsreife (Ablauf der Abrechnungsfrist) bestehen darin, dass z.B. im laufenden und auch im beendeten Mietverhältnis Mietrückstände nur noch mit ihrem Nettomietzinsanteil geltend gemacht werden können, die Vorauszahlungsanteile sind nicht mehr gesondert als Miete zu verfolgen, sie können nur noch im Rahmen der Abrechnung berücksichtigt werden.

2. Inhalt der Abrechnung

Der Maßstab, der den Inhalt der Betriebskostenabrechnung vorgibt, ergibt sich für alle Arten von Mietverhältnissen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs i.V. mit § 259 BGB.

Der BGH hat schon früh entschieden (z.B. BGH, NJW 1982, 573), dass die Abrechnung eine Feststellung des Rechenergebnisses darstellt, sie ist deshalb nach den Grundsätzen des § 259 BGB aufzumachen. Es sind danach folgende Mindestangaben notwendig:

Zusammenstellung der Gesamtkosten,
Angabe und Erläuterung der zugrunde liegenden Umlageschlüssel,
Berechnung des Anteils des Mieters,
Abzug der Vorauszahlungen des Mieters.

Die Abrechnung muss dabei für den durchschnittlichen Mieter verständlich sein, sie muss dem Verständnisvermögen eines juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters entsprechen (vgl. BGH a.a.O.). Sie muss darüber hinaus gedanklich und rechnerisch ohne große Schwierigkeiten nachvollziehbar sein.

Im Bereich dieser Mindestangaben hat sich eine kasuistische Rechtsprechung entwickelt, die darauf hinausläuft, dass der Vermieter gehalten ist, so viel wie möglich in der Abrechnung zu erläutern. Dies ist ausdrücklich anzuraten. Nur eine umfassende Erläuterung der Betriebskostenabrechnung ist ein Garant dafür, dass im Vorfeld bereits erhebliche Einwendungen ausgeschlossen werden.

Bei den Gesamtkosten sind die tatsächlichen Gesamtkosten anzugeben. Ist eine Vorverteilung vorgenommen worden, z.B. weil mehrere Gebäude getrennt abgerechnet werden, obwohl die Kosten als Wirtschaftseinheit anfallen oder aber weil z.B. Gewerbe- und Wohnraum, also ein gemischtes Objekt vorhanden ist, sind trotzdem die Gesamtkosten anzugeben. Es ist dann auch mitzuteilen, wie die Vorerfassung bzw. der Vorwegabzug gestaltet worden ist.

Darüber hinaus sind die Umlagemaßstäbe zu erläutern. Ändern sich Umlagemaßstäbe, ist auch dies zu erläutern. Überhaupt ist anzuraten, jegliche Veränderung in den Betriebskosten nachhaltig darzustellen und zu erläutern, auch Kostensteigerungen in einzelnen Positionen im Vergleich zum Vorjahr. Ändern sich Umlageschlüssel, gilt dies umso mehr, der Mieter muss den Umlageschlüssel nachvollziehen können. Es ist darauf zu achten, dass der Umlageschlüssel dem vertraglichen Maßstab entspricht, im Übrigen der gesetzlichen Norm nach § 556a BGB.

Die Kostenarten der Betriebskosten sind einzeln anzugeben. Ausdrücklich abzuraten ist von dem Vorgehen, z.B. Versicherungskosten zusammenzufassen und unter einem Überpunkt „Versicherungen“ abzurechnen. Auch die Position „Allgemeinstrom“ ist unzureichend, da der Betriebskostenkatalog nach § 2 BetrKV lediglich Kosten der Beleuchtung nennt. Auch die Nennung von reinen „Hausreinigungskosten“ ist unzureichend, wenn sich hierunter sowohl die Kosten der Hausreinigung im Inneren als auch z.B. Gehwegreinigungsgebühren verbergen.

Notwendig ist zur Nachvollziehbarkeit der Abrechnung, dass diese Kostenpositionen einzeln benannt und auch einzeln in die Abrechnung eingestellt werden. Nur dann ist es dem Mieter möglich, die Rechnungspositionen nachzuvollziehen und zumindest die rechnerische Richtigkeit der Abrechnung zu überprüfen. Werden verbrauchsabhängige Kosten abgerechnet, gehört zur Angabe der Kosten auch die Mitteilung der Zählerstände, eine Mitteilung im Verteilerschlüssel „lt. Zähler“ reicht nicht aus. Dieses Erfordernis wird aber normalerweise über die beigefügte Abrechnung des Wärmemessdienstes sichergestellt.

Auch die Berechnung des Anteils des Mieters ist verständlich darzustellen, sie ergibt sich aus einer Division der Gesamtkosten mit dem entsprechenden Verteilerschlüssel. Sodann sind die Vorauszahlungen des Mieters abzusetzen.

Es ist zu empfehlen, immer auf Basis der „Ist-Vorauszahlungen“ abzurechnen. Dies bedeutet, dass als Vorauszahlungsbeträge in die Abrechnung des Mieters lediglich die Vorauszahlungsbeträge einzustellen sind, die er tatsächlich geleistet hat, nicht solche, die lt. Soll geschuldet sind. Nur mit einer solchen Abrechnungsweise wird gewährleistet, dass in der Abrechnung tatsächlich der korrekte Betriebskostensaldo erfasst wird. Wichtig ist dies z.B. auch deshalb, weil wie oben ausgeführt nach Eintritt der Abrechnungsreife Vorauszahlungsbeträge nicht mehr zusammen mit dem Mietzins geltend gemacht werden können.

Rechnet der Vermieter auf Basis der Soll-Vorauszahlungen ab, kann der Fall eintreten, dass er zwar im Prozess den Mietzins nur noch als Nettomietzinsanteil geltend machen kann, aber auch die Vorauszahlungsbeträge nicht mehr geltend gemacht werden können, aber auch die Abrechnung nicht mehr abgeändert werden kann, weil diese bereits auf Basis der Soll-Vorauszahlungen aufgestellt und ausgeglichen wurde. Letztlich stellt die Betriebskostenabrechnung das Rechnungsergebnis des Jahres dar, so dass auch folgerichtig nur das abgezogen werden kann an Vorauszahlungen, was dem Vermieter tatsächlich zugeflossen ist. Ist also Mietzins in Rückstand, erhöht der fehlende Vorauszahlungsbetrag das Ergebnis der Abrechnung.

Im Gewerberaummietverhältnis ist der Vermieter berechtigt, wenn er zur Umsatzsteuer optiert hat, auch auf die Betriebskostenvorauszahlungen Umsatzsteuer zu berechnen. Es unterliegen sodann alle Nebenkosten der Umsatzsteuer, unabhängig davon, ob sie bereits Umsatzsteuer enthalten, wie Versicherungsprämien, oder nicht wie bei öffentlichen Lasten (vgl. Verfügung der Oberfinanzdirektion Köln vom 11.09.1985 oder Bundesfinanzhof, DWW 2000, 132).

Ein Sonderproblem stellt sich, wenn Wohnungseigentum / Teileigentum vermietet wird. Der Vermieter ist angewiesen auf die Verwalterabrechnung, diese kann er jedoch nicht in jedem Fall an den Mieter 1 : 1 weitergeben. Dies resultiert daraus, dass die Strukturen einer WEG-Abrechnung vollkommen anders sind, als die der Betriebskostenabrechnung im Mietrecht. Während in WEG in der Regel eine reine stichtagsbezogene Abrechnung vorgenommen wird, sind in die Betriebskostenabrechnungen der vermieteten Wohnung die Kosten aufzunehmen, die im Wirtschaftsjahr angefallen sind. Insofern können die Abrechnungen differieren. Es wird jedoch für zulässig erachtet, im Mietvertrag zu vereinbaren, dass für die Abrechnung der Betriebskosten die Abrechnung der WEG maßgeblich sein soll. So ist es z.B. auch im Hamburger Mietvertrag für Wohnraum geregelt.

Abrechungsmaßstab für Grundsteuer

Der vertragliche Abrechnungsmaßstab gilt auch für die Grundsteuer einer Eigentumswohnung. So hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 26.05.2004, VIII ZR 169/03) entschieden und damit bei Vermietern für erheblichen Unmut gesorgt. Der Vermieter einer größeren Wohnanlage hatte die Betriebskosten abgerechnet. Im Vertrag war vereinbart, die Betriebskosten nach dem Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen des Hauses zur Einzelfläche umzulegen. So wurde auch verfahren mit Ausnahme der Grundsteuer, die für die Eigentumswohnung an sich direkt und in voller Höhe einzeln anfiel. Diese wurde mit einem Festbetrag (den Betrag des Bescheides) in Rechnung gestellt.

Die Mieter wehrten sich gegen die Nachzahlung mit der Argumentation, die Grundsteuer dürfe nur im Verhältnis der Gesamt- zur Einzelnutzungsfläche umgelegt werden. Dem pflichtet der Bundesgerichtshof bei. Nach Auffassung des BGH hat auch für die Position der Grundsteuer der vertragliche Abrechnungsschlüssel Anwendung zu finden. Insbesondere sei die vertragliche Klausel so auszulegen, dass für sämtliche Betriebskosten gelte, eine Ausnahme für direkt zuordbare Betriebskosten sei nicht gemacht. Da nach dem Vertrag von dieser Abrechnungsweise und dem dort gewählten Maßstab auch die Grundsteuer umfasst sei, sei diese entsprechend umzulegen. Es ist nach der Rechtsprechung des BGH darauf zu achten, dass in vertraglichen Gestaltungen klargestellt wird, dass die Grundsteuer einer vermieteten Eigentumswohnung in voller Höhe an den Mieter weitergereicht wird und nicht nur anteilig der Wohn- und Nutzfläche.

Formell ordnungsgemäße Abrechnung

Das Oberlandesgericht Koblenz hat sich in einer Entscheidung vom 17.01.2005 (Aktenzeichen 12 U 1424/03) mit den Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Abrechnung befasst. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts muss die Abrechnung nur formal ordnungsgemäß sein, um die Fälligkeit der Abrechnung auszulösen, hieran knüpft dann auch die Verjährung an. Die Nebenkostenabrechnung muss formal nur die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung des zugrunde liegenden Verteilerschlüssels, die Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug seiner Vorauszahlungen enthalten. Materielle Fehler bei den Einzelansätzen berühren die Ordnungsgemäßheit der Abrechnung nicht.

Ausschlussfrist und Abrechnungsfehler

Die Ausschlussfrist nach § 556 Abs. 3 S. 2 BGB wird mit einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung gewahrt. Auf die inhaltliche Richtigkeit kommt es nicht an. Die Verwendung eines falschen Abrechnungsschlüssels stellt einen inhaltlichen, nicht einen formalen Fehler der Abrechnung dar. Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 17.11.2004, Aktenzeichen VIII ZR 115/04) hat damit die Trendwende in einem sehr von enger Rechtsdogmatik beherrschten Bereich eingeleitet. Die Rechtsprechung haben Instanzgerichte bereits übernommen. Im vorliegenden Fall hatte der Vermieter die Abrechnung auf Basis der Wohn-/Nutzflächen vorgenommen, und nicht wie im Mietvertrag vereinbart auf Basis der Miteigentumsanteile. Auf die Einwendungen des Mieters erfolgte eine Korrektur der Abrechnung zurück zur Basis der Miteigentumsanteile.

Diese Korrektur erfolgte jedoch erst nach Ablauf der 12-monatigen Ausschlussfrist. Der Mieter verweigerte die geltend gemachte Nachzahlung mit dem Argument, innerhalb der gesetzlichen vorgesehenen Abrechnungsfrist von 12 Monaten sei eine formell ordnungsgemäße Abrechnung nicht erstellt worden. Die Verwendung eines falschen Verteilerschlüssels stelle einen formalen Mangel der Abrechnung dar, der dazu führe, dass eine formell ordnungsgemäße Abrechnung innerhalb der Abrechnungsfrist nicht vorgelegen habe. Dem tritt der Bundesgerichtshof deutlich entgegen.

Nach Auffassung des BGH kommt es für die Einhaltung der Abrechnungsfrist auf eine materielle Richtigkeit der Abrechnung nicht an. Die Frist wird mit einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung gewahrt, inhaltliche Fehler können nach Fristablauf korrigiert werden. Formell ordnungsgemäß ist danach eine Betriebskostenabrechnung aber nur, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Danach sind folgende Mindestangaben notwendig: Die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters sowie der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Da die Abrechnungen sämtliche der oben genannten Angaben enthielt, jedoch lediglich der Verteilerschlüssel fehlerhaft gewesen ist, lag nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gerade kein formeller Mangel vor, sondern lediglich ein inhaltlicher, der wie ausgeführt nicht zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnung führte. Der Zweck des § 556 Abs. 3 S. 2 BGB ist dann gewahrt, wenn zeitnah abgerechnet worden ist. Dies ist Sinn und Zweck der Regelung, durch die Regelung soll dem Mieter in überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum klar werden, ob entsprechende Guthaben oder Nachzahlungsansprüche entstanden sind. Dieses Ziel wird aber nicht deshalb verfehlt, weil ein falscher Umlageschlüssel verwandt worden ist. Auch dann kann der Mieter grundsätzlich abschätzen, ob entsprechende Nachzahlungen oder Guthaben vorhanden sind.

Eine Abrechnung ist bereits dann formell ordnungsgemäß, wenn der Mieter daraufhin die Richtigkeit der Abrechnung nachprüfen kann und die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachvollziehen kann. Deshalb ist es für die formelle Ordnungsgemäßheit ohne Belang, ob dann nach Prüfung eine Korrektur inhaltlicher Art notwendig wird. Der Vermieter ist allerdings beschränkt auf den ursprünglich geltend gemachten Nachzahlungsanspruch, ergibt die Korrektur eine Verschiebung zu Lasten des Mieters, kann diese nicht ergänzend geltend gemacht werden.

3. Gebot der Wirtschaftlichkeit

Wichtig ist das Gebot der Wirtschaftlichkeit. Für Wohnraummietverhältnisse ist es in § 556 Abs. 3 S. 1, 2. Halbsatz BGB nunmehr ausdrücklich geregelt. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit wohnte dem Betriebskostenrecht bereits vor der Mietrechtsreform inne, auch ohne ausdrückliche Regelung im Gesetz. Nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist der Vermieter gehalten, den Mieter nur mit solchen Nebenkosten zu belasten, die wirtschaftlich angemessen sind. Dieser Grundsatz gilt auch in gewerblichen Mietverhältnissen, hier über § 242 BGB.

Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz bezieht sich dabei sowohl auf die Umlage von Betriebskosten dem Grunde nach als auch der Höhe nach. Ausgangspunkt für die Definition ist § 20 Abs. 1 Neubaumietenverordnung aus dem Bereich des preisgebundenen Wohnraummietrechtes. Diese Vorschrift enthält eine Definition des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit. Danach sind nur solche Kosten umlegbar, die bei „gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind“.

Der Vermieter hat also darauf zu achten, dass er zum einen keine Betriebskostenpositionen umlegt, die betriebswirtschaftlich unsinnig sind. Zum Beispiel ist hier die Umlage von Hausmeisterkosten zu nennen, wenn es sich nur um eine kleine Einheit handelt, bei der objektiv gesehen ein Hausmeister nicht notwendig ist. Handelt es sich um Betriebskostenpositionen, die zwar in sich berechtigt sind, z.B. die Hausreinigung, hat der Vermieter darauf zu achten, dass er in der Höhe keine unwirtschaftlichen Kosten produziert. Abwägungsmaßstab ist hierbei der „vernünftige Wohnungsvermieter“, der ein „vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge behält“ (vgl. OLG Karlsruhe, Rechtsentscheid vom 20.09.1984, WuM 1985, 17 - gilt natürlich auch im Gewerbemietrecht). Allerdings ist dem Vermieter zuzubilligen, dass ihm Ermessen zusteht, er darf dieses Ermessen lediglich nicht missbrauchen.

Im Einzelfall kann streitig sein, ob Positionen überhaupt notwendig sind, oder ob sie der Höhe nach gerechtfertigt sind. Der Vermieter ist sodann gehalten, wie auch bei Veränderung von Betriebskosten, der Höhe nach plausibel darzulegen, warum Kosten entstanden sind oder warum Kosten in der entsprechenden Höhe entstanden sind.

Vergibt der Vermieter Arbeiten an ein Drittunternehmen, hat er Vergleichsangebote einzuholen, um im Falle des Streites nachweisen zu können, dass er ein Angebot in Anspruch genommen hat, welches ein akzeptables Kosten-Nutzen-Verhältnis aufweist.

Der Vermieter ist auch gehalten, im laufenden Mietverhältnis eine Kostenkontrolle vorzunehmen und unter bestimmten Umständen Möglichkeiten zur Kostensenkung einzuleiten. Dabei muss der Vermieter allerdings nicht jeder Kostensenkungsmöglichkeit sofort nachkommen, er hat vielmehr das Recht, die Entwicklung zunächst abzuwarten und dann entsprechende Maßnahmen zu treffen. Als Beispiel ist die Müllabfuhr zu nennen. Dem Vermieter ist es möglich, bei der Veränderung von Müllmengen in die Betriebskostenhöhe dadurch einzugreifen, dass er z.B. den Turnus der Leerung oder aber die Größe der Müllbehälter verändert und dem tatsächlichen Anfall von Müll anpasst (vgl. AG Münster, WuM 2001, 46).

Es ist dabei auf den durchschnittlichen Bedarf abzustellen, nicht auf Spitzen, ansonsten muss sich der Vermieter entgegenhalten lassen, dass er ggf. unwirtschaftliche Kosten produziert hat. Ist es möglich, teilweise von dem Anschluss- und Benutzungszwang der Gemeinde befreit zu werden und zusätzliche Entsorgungsmöglichkeiten privater Anbieter zu nutzen, soll der Vermieter z.B. verpflichtet sein, an der Gebührenbefreiung (z.B. für eine Bio-Tonne) zugunsten der Mieter mitzuwirken (vgl. AG Dannenberg, WuM 2000, 381; AG Dortmund, WuM 2002, 54).

Verletzt der Vermieter das Gebot der Wirtschaftlichkeit, stellt dies gegenüber dem Mieter eine Vertragsverletzung dar, die den Vermieter zum Schadensersatz verpflichtet. Es handelt sich hierbei um eine positive Vertragsverletzung des Mietvertrages. Der Vermieter ist sodann verpflichtet, in Höhe der unnötig produzierten Kosten den Mieter freizuhalten, die Betriebskostenabrechnung ist insoweit zu berichtigen.

4. Der Abrechnungssaldo

Ist die Abrechnung aufgestellt, ergibt sich hieraus der Abrechnungssaldo. Dieser weist entweder eine Nachzahlung oder aber ein Guthaben aus.

Ist ein Guthaben errechnet, wird in der Regel angekündigt, ein solches an den Mieter zur Auszahlung zu bringen. Ist eine Nachzahlung geschuldet, hat der Mieter die Nachzahlung zu erbringen. Die Nachzahlung wird dann fällig, wenn die Abrechnung nachvollziehbar ist. Für die Fälligkeit des Saldos muss die Abrechnung zunächst zugegangen sein. Durchsetzbar ist der Saldo (also die Nachzahlung) nach Ablauf eines angemessenen Zeitraumes (so die herrschende Meinung, z.B. vgl. OLG Hamm, WuM 1982, 72 oder OLG Düsseldorf, ZMR 2000, 453), in dem der Mieter die Abrechnung auf ihre Schlüssigkeit überprüfen kann und ggf. von seinen weiteren Rechten (z.B. Belegeinsicht) Gebrauch machen kann. Da es sich bei der Abrechnung um eine Wissenserklärung handelt, ist grundsätzlich auch die Korrektur der Abrechnung nach Erstellung des Saldos möglich.

Geschieht dies bei Wohnraummietverhältnissen innerhalb der Abrechnungsfrist von einem Jahr, ist unproblematisch auch ein höherer Endsaldo durchsetzbar, wenn dieser auf der korrigierten Abrechnung beruht. Problematisch ist eine solche Durchsetzbarkeit dann, wenn die Abrechnungsfrist zwischenzeitlich abgelaufen ist. Dann ist zwar auch nach Ablauf der Prüfungsfrist eine inhaltliche Korrektur der Abrechnung zulässig ist, die Abrechnungsspitze jedoch, d.h. die Differenz zwischen dem ursprünglichen Nachzahlungssaldo und dem erhöhten Nachzahlungssaldo, der sich aus der Korrektur ergibt, kann nicht mehr geltend gemacht werden.

Anerkenntnisfiktion in der Abrechnung

Die grundsätzlich bestehende Anerkenntnisfiktion, nach der bei vorbehaltlosem Ausgleich des errechneten Betriebskostensaldos beide Seiten mit der Änderung der Abrechnung ausgeschlossen sind (vgl. HansOlG DWW 1987, 296), insbesondere auch Einwendungen des Mieters ausgeschlossen sind, gilt nach der Auffassung des Amtsgericht Braunschweig (Urteil vom 03.12.2004, Aktenzeichen 117 C 654/04) nicht grenzenlos. Das Amtsgericht wendet das Rechtsinstitut des "Wegfalls der Geschäftsgrundlage" auch auf die Anerkenntnisfiktion als vertragliche Vereinbarung der Parteien an. Im konkreten Fall hatte der Vermieter zu seinen eigenen Ungunsten ca. 80 % der Betriebskostenvorauszahlungen des Mieters zu viel berechnet.

Der Fehler fiel erst weit nach Erstellung der Abrechnung und Auszahlung des Guthabens des Mieters auf. Der Mieter berief sich im Prozess darauf, dass durch die Anerkenntnisfiktion eine Änderung der Abrechnung ausgeschlossen sei. Das Gericht stellt klar, dass für diese Anerkenntnisfiktion Grenzen gelten, nämlich dann, wenn die Abweichungen so gravierend sind, dass keine der beiden Seiten des Mietverhältnisses mit entsprechenden Abweichungen rechneten. Im vorliegenden Fall handelte es sich darüber hinaus um einen solch offensichtlichen Abrechnungsfehler, dass beide Seiten ihn eigentlich hätten bemerken müssen. Aus dem Blickwinkel des Wegfalls der Geschäftsgrundlage spricht das Amtsgericht sodann dem Vermieter den Ausgleichsbetrag zu.

Anerkenntnisfiktion 2

Das Amtsgericht Hamburg-Bergedorf hat dagegen mit Entscheidung vom 29.03.2005 (Aktenzeichen 408 C 517/04) noch einmal deutlich gemacht, dass die vorbehaltlose Zahlung eines Betriebskostensaldos ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis auslöst, welches die spätere Rückforderung der Beträge ausschließt. Die Mieterin hatte auf Betriebskostenpositionen gezahlt, die im Vertrag nicht vereinbart waren, sie hatte die Abrechnung erhalten und diese vorbehaltlos ausgeglichen.

Unabhängig von der Frage, ob dies für die Zukunft eine vertragsändernde Wirkung hat, hält das Amtsgericht zumindest den vorbehaltlosen Ausgleich für ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, was in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts steht (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht WuM 1991, 598 ff.). Unabhängig von der Frage also, was die Zahlung noch für Bedeutungen aufweist, war die Mieterin zumindest daran gehindert, die jetzt im Prozess als versehentlich bezeichnete Zahlung zurückzufordern.

5. Erhöhung von Betriebskosten

Nach § 560 BGB ist auch die Veränderung von Betriebskosten möglich, bei Vorauszahlungen gilt § 560 Abs. 4 BGB. Sind Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart, so kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf angemessene Höhe vornehmen. Sinnvollerweise wird die Anpassung der Betriebskostenvorauszahlung unmittelbar mit der Abrechnung selbst vorgenommen und sollte sich ausrichten an dem Abrechnungssaldo. Sind also Guthabenbeträge zu verzeichnen, ist eine Ermäßigung der Betriebskostenvorauszahlung vorzunehmen, ist eine Nachzahlung Ergebnis der Abrechnung gewesen, sollten die Vorauszahlungsbeträge erhöht werden.

Abzustellen ist hierbei immer auf die zu erwartenden Kosten des nächsten Jahres, hat sich also nur ein leichtes Guthaben ergeben, können die Betriebskostenvorauszahlungen auch gleich bleiben, um zu gewährleisten, dass im Jahr danach eine Nachzahlung möglichst vermieden wird. Das Recht zur Anpassung der Vorauszahlungen steht beiden Vertragsparteien zu, es kann durch Textform erklärt werden. Im Gewerberaummietrecht ergibt sich die Berechtigung des Vermieters zur Anpassung der Vorauszahlungsbeträge aus der Vorauszahlungsabrede im Mietvertrag selbst.

6. Verjährung

Die Nachzahlung aus einer Betriebskostenabrechnung verjährt innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem die Forderung entstanden ist.

Da die Nachforderung aus einer Abrechnung erst fällig wird, wenn die Abrechnung zugegangen ist, ist dieser Zeitpunkt für den Beginn der Verjährungsfrist maßgeblich (vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 19.12.1990, DWW 1991, 44).

Auch Rückforderungsansprüche des Mieters verjähren innerhalb von drei Jahren, sie unterliegen der regelmäßigen Verjährung nach § 195 BGB (vgl. BGH, NJW 1982, 1587).

7. Verwirkung von Betriebskostennachforderungen

Die Verwirkung von Betriebskostennachforderungen ist ein Problem, welches sich insbesondere in Gewerbe-raummietverhältnissen ergibt. Durch die Einführung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB im Wohnraummietrecht ist die Verwirkung jetzt dort kein erhebliches Thema mehr, da ohnehin die Jahresfrist für die Abrechnung gilt. Das OLG Düsseldorf hat in einem Hinweisbeschluss vom 24.06.2004 noch einmal die Grundsätze der Verwirkung herausgearbeitet. Im dortigen Fall (Gewerbemietverhältnis) hatte die Vermieterseite über mehrere Jahre Betriebskosten überhaupt nicht abgerechnet, dann eine Betriebskostenabrechnung für die Jahre 1997 und 1998 erstellt, auf Einwendungen der Mieterin nicht reagiert, sondern erst 3 Jahre später die Forderung geltend gemacht. Verwirkung beinhaltet sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment.

Vom ausreichenden Zeitablauf ist zwanglos auszugehen, wenn nach der Erstellung der Abrechnung zumindest 3 Jahre verstrichen sind. Es muss jedoch auch das so genannte Umstandsmoment erfüllt sein. Ein solches liegt vor, wenn der Mieter darauf vertrauen durfte, dass der Vermieter die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung nicht weiter geltend macht. Wenn, wie hier, ein Mieter substantiiert Einwendungen erhebt und der Vermieter darauf 3 Jahre lang nicht reagiert und erst dann die Forderung geltend macht, ist auch das Umstandsmoment erfüllt.

In diesem Fall darf sich der Mieter darauf einrichten, dass offensichtlich aufgrund der erhobenen Einwendungen eine weitere Geltendmachung der Vermieterseite nicht erfolgt. Da Verwirkung ein Unterfall des Tatbestandes von Treu und Glauben ist, kommt es für eine Beurteilung immer auf den Einzelfall an, insbesondere müssen sämtliche Aspekte des zugrunde liegenden Sachverhaltes gewürdigt werden. Dabei ist das Zeitmoment relativ unproblematisch zu bestimmen, entscheidend und problematisch ist in der Regel das Vorliegen des Umstandsmomentes.

8. Rückzahlungsklage des Mieters auf Vorauszahlungsbeträge

Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH-Urteil vom 09.03.2005, VIII ZR 57/04) kann ein Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses seinen Vermieter sogleich auf Rückzahlung von überhöhten Vorauszahlungsbeträgen in Anspruch nehmen, wenn dieser nicht fristgemäß abgerechnet hat. Er muss nicht zuerst auf Abrechnung klagen. Im dortigen Fall hatte der Vermieter trotz entsprechender Aufforderungen die Betriebskosten des Jahres 2000 und 2001 nicht abgerechnet. Die Mieter verlangten sodann die vollständigen Nebenkostenvorauszahlungen zurück.

Der BGH hat klargestellt, dass zumindest in einem beendeten Mietverhältnis der Mieter berechtigt ist, direkt auf Rückzahlung der Vorauszahlungsbeträge zu klagen. Er muss sich nicht zunächst auf die Inanspruchnahme des Vermieters auf ordnungsgemäße Abrechnung verweisen lassen, dieses auch deshalb nicht, weil ihm das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB für laufende Vorauszahlungen nicht mehr zusteht. Inhaltlich sind dann die Vorauszahlungen insgesamt zu erstatten, wenn überhaupt nicht abgerechnet wird. Der Vermieter kann sich exkulpieren dadurch, dass er eine Aufstellung der Nebenkosten vorlegt und nachweist, welche im angegriffenen Zeitraum tatsächlichen Nebenkosten entstanden sind. Schafft er dieses, kann der Mieter nur die tatsächlichen Kosten übersteigenden Beträge ersetzt verlangen.

Zusammenfassung

Aufgrund des bestehenden Kostendrucks wird die Abrechnung von Betriebskosten auch mittelfristig für den Vermieter problematisch bleiben. Es ist deshalb anzuraten, möglichst umfassend und genau abzurechnen, viel zu erläutern, im Zweifel ist lieber „mehr“ als „weniger“ der richtige Weg. Darüber hinaus bietet man sich als Vermieter möglichst geringe Angriffsfläche, wenn man bei der Abrechnung von Betriebskosten zurückhaltend vorgeht und nicht versucht, auch die letzte „Schraube“ auf den Mieter umzulegen. Das Mietverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis.

Die reibungslose Abwicklung hat viel mit Vertrauen zu tun, in Mietverhältnissen, in denen der Mieter den Eindruck hat, dass der Vermieter nicht versucht, ihn zu übervorteilen, sondern ein kommunikatives Miteinander im Rahmen der vertraglichen Verpflichtungen gewollt und gelebt wird, wird in der Regel auch die Abrechnung der Betriebskosten unproblematischer sein.

Letztlich bleibt eine Abrechnung nur dann unangreifbar, wenn sie sachlich richtig und transparent aufgestellt ist. Durch die leicht liberalisierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird es darüber hinaus Mietern zunehmend schwer, auch in der gerichtlichen Praxis durch reines Bestreiten von Kosten oder Behaupten der Unwirtschaftlichkeit von Kosten oder formaler Mängel aus der Abrechnung Kapital zu schlagen.

Verwandt: Grundlagen der Mietnebenkostenabrechnung und Heizkostenabrechnung nach Verbrauch

Breiholdt & Breiholdt bei Finanztip.de Keine Haftung.

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