Ratgeber Maklerrecht - Maklervertrag

  • Zuletzt aktualisiert: 13. Dezember 2012

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  • 1. Gesetzliche Regelungen
  • 2. Der Maklervertrag
  • 3. Der Abschluss des Maklervertrages
  • 4. Beendigung des Maklervertrages
  • 5. Entstehung des Provisionsanspruches
  • 6. Verflechtung
  • 7. Provisionshöhe
  • 8. Schadensersatz
  • 9. Verwirkung des Provisionsanspruchs
  • 10. Aufwendungsersatz
  • 11. Alleinauftrag
  • 12. Gemeinschaftsgeschäft
  • 13. Schlussbemerkung


Die gesetzlichen Regelungen zum Maklerrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 652, 653, 654 BGB) sind dürftig. Das Maklerrecht ist wegen der nur geringfügigen gesetzlichen Regelungen weitestgehend Richterrecht. Dieser Umstand macht den Umgang mit dem Maklerrecht schwierig, zumal die Instanzgerichte regional unterschiedlich entscheiden können und nicht auf eine klare gesetzliche Regelung zurückgegriffen werden kann. Auch dem erfahrenen Praktiker bereitet es häufig Schwierigkeiten, festzustellen, ob eine Provision verdient worden ist oder nicht. Beispielhaft kommt es nicht allein darauf an, ob ein Objekt per Exposé angeboten worden ist, eine Besichtigung erfolgte oder Pläne übermittelt wurden, wenn der Makler keine ursächliche Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit erbracht hat. Die Feststellung eines Provisionsanspruches ist häufig schwierig und immer eine Frage des Einzelfalls. Insoweit ist Kenntnis des Maklerrechts ebenso wichtig wie eine fundierte Beratung über die Aussichten, den Anspruch erfolgreich durchzusetzen.

1. Gesetzliche Regelungen Neben den bereits erwähnten §§ 652 ff. BGB ist für den Immobilienmakler das Wohnungsvermittlungsgesetz (welches allerdings nicht für Gewerberäume Anwendung findet) von Bedeutung. Es regelt die Provisionshöhe wie auch Fragen der Verflechtung. Die Darlehensvermittlung ist geregelt in § 655a ff. BGB. Bedeutsam - zum Beispiel für Alleinaufträge - sind die Regelungen des Gesetzes zur Regelung der allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB). Der gewerbsmäßige Makler bedarf im Übrigen der Erlaubnis, er hat im Übrigen auch Anzeigepflichten, hier gewinnen die §§ 14, 15 a, 15 b sowie 34 c Gewerbeordnung Bedeutung. Bedeutsam ist überdies die Makler- und Bauträgerverordnung, ferner die standesrechtlichen Vorschriften der Verbände (heute IVD als Zusammenschluss aus RDM und VDM). Der RDM hat überdies Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern entwickelt, die allerdings vereinbart werden müssen. Auch haben die Verbände Wettbewerbsregelungen erlassen, um einen den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs zuwiderlaufendes Verhalten im Wettbewerb entgegenzuwirken. Die Verbände können gegenüber ihren Mitgliedern Sanktionen aussprechen.

2. Der Maklervertrag

a) Form des Maklervertrages
Maklerverträge können grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden, insbesondere gilt kein Schriftformerfordernis. Anders ist dieses bei Kreditvermittlungsverträgen (§ 655b BGB). Schriftformerfordernisse ergeben sich auch aus § 11 Makler- und Bauträgerverordnung. Früher hat der Bundesgerichtshof die Schriftform auch für Alleinaufträge verlangt, diese Rechtsprechung ist allerdings zwischenzeitlich aufgegeben.

b) In Ausnahmefällen bedarf der Maklervertrag der notariellen Beurkundung. Enthalten Maklerverträge eine Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstückes, so ergibt sich die Beurkundungspflicht aus § 311b BGB. Verpflichtet sich zum Beispiel der Interessent, von einer vom Makler nachgewiesenen Möglichkeit zum Ankauf oder Verkauf einer Immobilie Gebrauch zu machen, so bedarf dieses der notariellen Beurkundung. Darüber hinaus verlangt die Rechtsprechung eine notarielle Beurkundung dann, wenn ein Maklervertrag Bestimmungen enthält, durch die ein indirekter Druck zum Erwerb oder zum Verkauf eines Grundstückes auf den Maklerkunden ausgeübt wird. All dieses ist im Einzelfall zu entscheiden.

3. Der Abschluss des Maklervertrages

a) Der Maklervertrag kommt zustande wie jeder andere Vertrag, d.h. durch Angebot und Annahme. Die Feststellung bereitet im Einzelfall Schwierigkeiten, weil die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit beiden Vertragsparteien (Mieter/Vermieter bzw. Käufer/Verkäufer) zugute kommt. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Feststellung des Zustandekommens des Maklervertrages auch deshalb, weil die Vereinbarung nicht nur ausdrücklich erfolgen kann, sondern ein Angebot zum Beispiel auch stillschweigend angenommen werden kann. Im Übrigen gibt es auch keinen festen Grundsatz, wer im Einzelfall die Provision trägt. Dieses richtet sich nach den Marktgegebenheiten, ist das Objekt schwer zu verkaufen oder zu vermieten, wird die Provision häufig vom Vermieter/Verkäufer getragen, anders kann dieses sein, wenn sich der Markt wendet.

Im Streitfall muss der Makler beweisen, dass eine Provisionsvereinbarung getroffen worden ist. Der Beweis gelingt am besten, wenn eine schriftliche Vereinbarung vorliegt, schwierig wird es bei mündlichen oder konkludenten Vereinbarungen. Hat der Kunde Provision entrichtet und verlangt diese zurück, muss er beweisen, dass zum Beispiel kein Maklervertrag zustande gekommen ist.

Tritt der Kunde von sich aus mit einem gewerbsmäßigen Immobilienmakler in Verbindung mit der Anfrage, ein bestimmtes Objekt für ihn zu suchen (Suchauftrag) oder ein Objekt aus dem Bestand nachzuweisen oder zu vermitteln, so muss er grundsätzlich aus der Sicht des Maklers damit rechnen, dass dieser die Anfrage als Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages ansieht mit einer dahingehenden Provisionsverpflichtung. Der Bundesgerichtshof hat allerdings jüngst entschieden, dass dieses bei dem Suchauftrag so sein soll, eventuell anders im Einzelfall zu entscheiden ist, wenn allgemein angefragt wird, ob entsprechende Objekte im Bestand vorhanden sind. Hier spielt, wie dargelegt, auch die aktuelle Marktlage eine Rolle.

Geht die Initiative vom Makler aus, gewinnt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wiederum Bedeutung: Ein Maklervertrag kommt nicht allein dadurch zustande, dass sich der Kunde die Tätigkeit des Maklers gefallen lässt, der bereits vom Verkäufer beauftragt war bzw. dann - wenn der Makler keinen Auftrag von der Gegenseite hatte - der von ihm angesprochene Interessent aber von einer solchen Möglichkeit ausgehen durfte. Der Makler ist daher gehalten und gut beraten, deutlich zu machen, dass er bei Abschluss des Vertrages eine Provision verlangen wird. Insoweit empfiehlt sich ein klarer Hinweis entweder in der Zeitungsanzeige, mit der das Objekt inseriert wird, oder aber im Exposé, welches dem Kunden vor Besichtigung überreicht wird.

b) Konkludente Vertragsannahme
Macht der Makler gegenüber dem Kunden deutlich, dass er eine Provision von ihm erwartet, so kann dieses Angebot dann stillschweigend angenommen werden, wenn der Kunde weitere Dienste in Anspruch nimmt. Dieses wird der Regelfall sein, als Beispiele sind zu nennen die Vereinbarung eines Besichtigungstermins aber auch die Anforderung weiterer Unterlagen.

Achtung: Ein Maklervertrag kommt nicht zustande, wenn der Kunde Maklerdienste in Anspruch nimmt und zugleich ablehnt, eine Provision zu entrichten. Der Makler ist gut beraten, seine Maklerdienste erst dann zu erbringen, wenn ein Maklervertrag zustande gekommen ist, der Kunde also das Provisionsverlangen stillschweigend oder ausdrücklich angenommen hat. Benennt er das Objekt bereits im Exposé und nimmt der Kunde weitere Dienste nicht in Anspruch, so läuft er Gefahr, keine Provision zu verdienen mangels Zustandekommen eines Maklervertrages.

c) Nachträgliche Provisionsvereinbarung
Möglich ist es auch, die Provision noch zu vereinbaren, nachdem bereits der Nachweis oder die Vermittlung erfolgt ist. Die Rechtsprechung stellt hieran allerdings sehr strenge Anforderungen. Der Makler muss deutlich machen, dass er Provision begehrt, der Kunde muss dieses annehmen.

d) Selbständiges Provisionsversprechen
Möglich ist weiter, dass der Interessent dem Makler unabhängig von einer Gegenleistung die Zahlung einer Provision verspricht, was aber nur dann bejaht werden kann, wenn der Kunde das Versprechen in Kenntnis des Umstandes abgibt, dass er nicht aufgrund einer Leistung des Maklers zur Zahlung verpflichtet sein soll. Auch hier sind die Voraussetzungen streng.

e) Provisionsvereinbarung im notariellen Kaufvertrag/Mietvertrag
Der Provisionsanspruch kann dem Makler auch in der Weise versprochen werden, dass die Parteien des Vertrages durch einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter nach § 328 BGB einen unmittelbaren Anspruch des Maklers auf Zahlung gegen einen oder beide Vertragspartner des Hauptvertrages begründen.

Üblich sind folgende Klauseln:
"Dieser Vertrag wurde geschlossen durch Vermittlung der Firma .... Die Courtage in Höhe von ... ist mit Abschluss des Vertrages verdient und fällig und vom Käufer/Mieter allein zu zahlen. Der vermittelnden Firma steht insoweit ein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen den Käufer/Mieter zu (§ 328 BGB, echter Vertrag zu Gunsten Dritter)."

Ein echter Vertrag zu Gunsten des Maklers im notariellen Kaufvertrag kann dann besondere Bedeutung haben, wenn ein Vorkaufsrecht vereinbart ist, d.h. durch den Verkäufer einem Dritten das Eintrittsrecht in den Kaufvertrag zugestanden worden ist. Wird vom Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht, so fallen der Auftraggeber des Maklers und der Nutznießer der Maklerbemühungen, d.h. der Vorkaufsberechtigte, auseinander. Vom Ersten kann der Makler keine Provision verlangen, weil dieser letztlich keinen Erfolg hat. Von demjenigen, der sich den Erfolg über sein Vorkaufsrecht sichert, hat der Makler hingegen keine Provisionszusage erhalten. Um seine Provision für den Vorkaufsfall zu sichern, kann sich der Makler bzw. die vertragschließenden Parteien in der Form sichern, dass die Verpflichtung der Vertragschließenden (namentlich des Käufers) gegenüber dem Makler zum Bestandteil des Kaufvertrages gemacht wird. Verpflichtet sich der Käufer im Rahmen des Kaufvertrages, also auch im Verhältnis zum Verkäufer, zur Zahlung der Provision, so handelt es sich um einen Teil derjenigen Bestimmungen, die mit der Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Vorkaufsberechtigten übergehen. Wenn die Beteiligten in dieser Weise vorgesorgt haben, geht die Provisionsverpflichtung aufgrund des Kaufvertrages auf den Vorkaufsberechtigten über.

Der Bundesgerichtshof hatte sich insoweit mit folgender Klausel zu befassen:
"Der Verkäufer verpflichtet sich, dem Vermittler die mit Abschluss dieses Vertrages vereinbarte Verkäuferprovision in Höhe von 1,5 % auf den Kaufpreis zu zahlen. Der Käufer verpflichtet sich, auch dem Verkäufer gegenüber, an den Vermittler die vereinbarte Käuferprovision in Höhe von 3,45 % auf den Kaufpreis zu zahlen. Die Firma B. erhält mit dieser Vereinbarung einen selbständig begründeten Anspruch."

f) Nichtigkeit des Maklervertrages
Die Nichtigkeit des Maklervertrages kann sich aus verschiedenen Gründen ergeben, beispielhaft sei auf § 138 BGB hingewiesen. Der Vertrag kann sittenwidrig sein wegen einer vereinbarten Übererlösprovision. Hiervon ist dann die Rede, wenn der Makler mit dem Verkäufer vereinbart, dass er denjenigen Betrag als Provision erhält, der einen vorher vereinbarten Mindestkaufpreis übersteigt. Die Provision kann schnell erhebliche Prozentsätze erreichen, häufig 25 bis 30 %.
Übersehen sowohl Makler als auch Kunde bei Abschluss des Vertrages nicht, welcher Preis im Grundstückskaufvertrag schließlich erreicht werden wird, so bestehen unter dem Gesichtspunkt des Wuchers gegen eine solche Übererlösklausel grundsätzlich keine Bedenken. Übererlösprovision von 25 bis 30 % sind für wirksam erachtet worden, ein Provisionssatz von 27,7 % für Maklertätigkeit einfachster Art wegen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls.
Sittenwidrigkeit kann auch vorliegen, wenn ein Makler als Berater von einem Dritten zu Vertragsverhandlungen hinzugezogen wird und sich heimlich von der anderen Person eine Provision für den erfolgreichen Vertragsschluss versprechen lässt.

4. Beendigung des Maklervertrages

a) Befristete/unbefristete Verträge
Häufig werden Maklerverträge auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, sie enthalten also keine bestimmte Laufzeit sprich Befristung. Liegt ein solcher Fall vor, so kann er von den Vertragsparteien jederzeit beendet werden. Im Übrigen kann der Maklerkunde auch verschiedene Makler parallel beauftragen.
Möglich ist auch, dass der Maklervertrag befristet geschlossen wird, dann sind die Kündigungsfristen einzuhalten. Auch kann vereinbart werden, dass er durch Zeitablauf ausläuft, ohne gekündigt werden zu müssen.
Alleinaufträge, die eine Tätigkeitspflicht des Maklers enthalten, sind erst nach einer Mindestlaufzeit widerrufbar, im Einzelfall ist allerdings darauf zu achten, dass der Kunde nicht durch zu lange Laufzeiten geknebelt wird. Angemessen sind im Regelfall Bindungen von 6 bis 8 Monaten, bei komplexeren Aufträgen auch länger.

b) Anfechtung
Der Maklervertrag kann auch enden durch Irrtumsanfechtung (§ 119 BGB) oder aber wegen arglistiger Täuschung oder Drohung (§ 123 BGB).

5. Entstehung des Provisionsanspruches
Häufig versucht der Makler, einen Provisionsanspruch allein aus dem Umstand herzuleiten, dass er ein Objekt nachgewiesen bzw. vermittelt hat. Allererste Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist aber der Abschluss eines Maklervertrages, erst im Anschluss hieran ist zu prüfen, ob der Makler eine Tätigkeit erbracht hat (Nachweis/Vermittlung), seine Tätigkeit ursächlich war, der Hauptvertrag geschlossen wird und im Übrigen auch Identität vorliegt.

a) Nachweistätigkeit
Der Inhalt der Nachweistätigkeit besteht darin, dem Auftraggeber die notwendigen Kenntnisse für den Eintritt in Verhandlungen über den gewünschten Kauf-, Miet- oder anderweitigen Vertrag zu verschaffen. Der Nachweis bezieht sich hierbei auf eine konkrete Vertragsangelegenheit.
Unter Umständen kann auch die Bekanntgabe des Objektes genügen, wenn der Interessent vorerst nicht an der Person des zukünftigen Vertragspartners interessiert ist und sich mit der Bekanntgabe des Objektes zufrieden gibt. Die Bekanntgabe des Objektes kann auch dann ausreichend sein, wenn es dem Interessenten keine Mühe bereitet, den Eigentümer auf eigene Faust ausfindig zu machen, zum Beispiel wenn die Anschrift des Verkäufers mit der örtlichen Bezeichnung des Grundstücks übereinstimmt.

Der Vertragspartner braucht nicht Eigentümer zu sein. Der Bundesgerichtshof lässt es für den Nachweis ausreichen, dass der Makler dem Kaufinteressenten einen Verkäufer benennt, der zwar das Objekt noch erwerben muss, er aber hierzu und zur Weiterveräußerung an den Kunden schon zu diesem Zeitpunkt in der Lage und fest entschlossen ist. Ebenso ist ein Nachweis erbracht, wenn statt des Eigentümers oder eines anderen Verfügungsberechtigten ein Verkäufer benannt wird, der bereits durch eine Auflassungsvormerkung ein Anwartschaftsrecht auf den Eigentumserwerb hat.

Hat der Makler seinem Kunden das Objekt und den verkaufsbereiten Eigentümer genannt, ist der Eigentümer aber an einen anderen Makler gebunden, der vom Käufer ebenfalls Provision verlangt, so beeinträchtigt dieses den erbrachten Nachweis nicht. Es ist durchaus möglich in der Praxis, dass der Kunde mehrfach Provision bezahlt, auch an einen Nachweis- sowie an einen Vermittlungsmakler.

Vorkenntnis schließt nicht den Nachweis, wohl aber die Ursächlichkeit aus.

Unerheblich für die Nachweistätigkeit ist es, woher der Makler seine Kenntnis erlangt. Insbesondere steht auch die durch eine Zeitungsanzeige erlangte und auch rein zufällig erworbene Kenntnis und deren Weitergabe ohne Zustimmung des Dritten der Entstehung des Provisionsanspruches nicht entgegen. Anderes ist dieses, wenn der Makler die Information über die Vertragsabschlussangelegenheit auf anstößige Weise erlangt hat.

b) Vermittlungstätigkeit
Eine Vermittlungstätigkeit ist gegeben, wenn der Makler im Interesse seines Auftraggebers auf den künftigen Vertragspartner im Interesse des Vertragsschlusses einwirkt. Der Begriff des "Vermittelns" setzt voraus, dass der Makler mit beiden Hauptvertragsparteien verhandelt. Das Verhandeln mit den vorgesehenen Vertragspartnern muss aber nicht notwendigerweise ein gleichzeitiges sein. Auf jeden Fall muss der Makler bei der Verhandlung mit der Gegenseite auf deren Willensentscheidung einwirken. Auf die Häufigkeit des Verhandelns kommt es nicht an, auch ein einmaliges Verhandeln mit jeder Seite kann ausreichend sein für die Begründung einer Vermittlungstätigkeit. 

Die Vermittlung und der Nachweis stehen als Maklertätigkeiten gleichwertig nebeneinander. Die Vermittlung ist nicht als eine umfangreichere und umfassendere Nachweistätigkeit zu sehen, die Vermittlung ist vielmehr qualitativ etwas anderes als der Nachweis.
Bietet der Makler im Exposé eine Vermittlungstätigkeit an und verlangt er Vermittlungsprovision, so kommt ein Vermittlungsmaklervertrag zustande, der dann, wenn der Makler eine vermittelnde Leistung nicht erbringen kann, sondern eine nachweisende Tätigkeit erbringt, einen Provisionsanspruch nicht entstehen lässt. Es ist daher ratsam, beide Tätigkeiten anzubieten.

c) Zustandekommen des Hauptvertrages
Der Provisionsanspruch des Maklers setzt nach § 652 BGB das rechtswirksame Zustandekommen des Hauptvertrages voraus, nicht aber dessen Durchführung. Der angestrebte Vertrag muss rechtswirksam und endgültig zustande gekommen sein, erst dann entsteht der Provisionsanspruch.
Bei aufschiebenden Bedingungen kann die Provision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt (zum Beispiel Erteilung einer Baugenehmigung).

Da der Provisionsanspruch nur davon abhängt, dass der Hauptvertrag zustande gekommen ist, berührt das spätere Schicksal des Vertrages den Provisionsanspruch nicht. Wenn die Vertragsparteien den Vertrag nicht durchführen, den Vertrag aufheben oder zurücktreten, so ist dieses, wenn es sich bei dem Rücktritt um die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts handelt, ohne Einfluss auf den entstandenen Provisionsanspruch.

Da der Provisionsanspruch den Abschluss eines Vertrages voraussetzt, besteht kein Provisionsanspruch, wenn das Objekt in der Zwangsversteigerung erworben wird, es sei denn, dieses wird individuell vereinbart. Soweit nichts anderes vereinbart wird, entsteht der Provisionsanspruch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, bei Grundstückskaufverträgen also mit Beurkundung. Die Fälligkeit kann allerdings auch anders vereinbart werden. Wandlung und Minderung lassen den Provisionsanspruch unberührt, es sei denn, die Wandlung wird statt einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgesprochen. 

Bei wirksamer Anfechtung des Hauptvertrages wegen Irrtums oder Täuschung entfällt der Provisionsanspruch, unabhängig davon, welche Partei des Hauptvertrages sich geirrt hat oder getäuscht worden ist. Der Vertrag gilt als von Beginn an nicht geschlossen, wobei strittig die Frage ist, ob allein das Bestehen des Anfechtungsrechtes den Anspruch auf Provision entfallen lässt oder die tatsächliche Ausübung des Anfechtungsrechtes.

aa)
Der zu vermakelnde und abgeschlossene Hauptvertrag müssen identisch sein. Bei Abweichungen des geschlossenen Vertrages vom beabsichtigten Geschäft steht dem Makler eine Provision nur zu, wenn der wirtschaftliche Erfolg des abgeschlossenen Geschäfts dem des beabsichtigten Geschäfts nach Vorstellung der Parteien bei Abgabe des Provisionsversprechens entspricht. An einer Identität fehlt es zum Beispiel dann, wenn von Verkauf auf Vermietung gewechselt wird oder umgekehrt.

bb)
Weit wichtiger ist die wirtschaftliche Identität. Bei der Vermittlung ist die Identität zwischen gewünschtem und tatsächlich zustande gekommenen Vertrag erforderlich, bei der Nachweistätigkeit muss der geführte Nachweis dem Auftrag entsprechen aber auch die nachgewiesene Gelegenheit mit der tatsächlich wahrgenommenen identisch sein. Für die wirtschaftliche Identität ist entscheidend der vom Maklerkunden erstrebte wirtschaftliche Erfolg. Abweichungen bei der Identität kann es sowohl in sachlicher als auch in personeller Hinsicht geben.

In sachlicher Hinsicht fehlt es an der Identität, wenn beabsichtigter und abgeschlossener Vertrag in ihrem Geschäftsinhalt nicht übereinstimmen. So ist Miete nicht Kauf, der Erwerb eines Erbbaurechtes nicht vergleichbar mit dem Erwerb von Eigentum. Die Grenzziehung ist im Einzelfall schwierig.

Allein Preisabweichungen müssen den Provisionsanspruch nicht ausschließen, da der Kaufpreis zumeist Verhandlungssache ist. Etwas anderes kann gelten, wenn im Maklervertrag ein bestimmter Preis genannt wird. Starre Grenzen lassen sich hier nicht bilden, insbesondere wenn über einen längeren Zeitraum verhandelt wird.

Die Frage der persönlichen Identität ist dann unproblematisch, wenn der Hauptvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem nachgewiesenen Vertragspartner zustande kommt. Die Identität kann aber auch dann bejaht werden, wenn der Hauptvertrag nicht wie beabsichtigt mit dem Auftraggeber des Maklers geschlossen wird, sondern von einem Dritten, zu dem der Auftraggeber in einer festen, auf Dauer angelegten, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtlichen Beziehung steht (zum Beispiel Ehegatte, Vater und Sohn, Mutter/Tochter-Gesellschaft). Die Provisionspflicht kann auch ausgelöst werden, wenn der Maklerkunde Geschäftsführer und Hauptgesellschafter einer GmbH ist, die dann den Kaufvertrag abschließt.

d) Kausalität
Von der Ursächlichkeit bzw. Kausalität der Maklertätigkeit wird dann gesprochen, wenn der Hauptvertrag infolge eines Nachweises oder einer Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommen ist. Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit reicht aus, die Tätigkeit muss nicht die alleinige oder hauptsächliche, wohl aber eine wesentliche Ursache des Hauptvertrages sein. Der Makler muss die Abschlussbereitschaft seines Auftraggebers in irgendeiner Weise gefördert haben. Bei einem Vermittlungsmakler kann Mitursächlichkeit zu bejahen sein, wenn dieser zunächst verhandelt, die Verhandlungen scheitern, später aber ohne seine Hinzuziehung erfolgreich fortgesetzt werden.

Allein der Zeitablauf muss nicht zur Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs führen. So kann ein Nachweis auch noch 3 Jahre nach Abschluss des Hauptvertrages ursächlich sein. Ein langer Zeitabstand zwischen Nachweistätigkeit und Zustandekommen des Hauptvertrages verändert aber die Beweislast zu Lasten des Maklers.

Eine Unterbrechung der Kausalität ist in jedem Fall gegeben, wenn der Vertrag nicht mit dem vom Makler benannten Verkäufer zustande kommt, sondern mit einem Zwischenerwerber. Auch die Aufgabe der Verkaufsabsicht durch den Eigentümer unterbricht die Kausalität.
Bei der Nachweistätigkeit kann insbesondere Vorkenntnis den Provisionsanspruch ausschließen. Von einer provisionsschädlichen Vorkenntnis ist dann auszugehen, wenn der Kunde die Vertragsgelegenheit oder die Vertragsbereitschaft des nachgewiesenen Vertragspartners bereits kennt. Dieses hat der Kunde zu beweisen.

Der Kunde ist nicht verpflichtet, auf seine Vorkenntnis alsbald nach Erbringung des Nachweises hinzuweisen, er tut aber gut daran, schon um die Beweissituation nicht zu verschlechtern. Verneint er auf Nachfrage des Maklers Vorkenntnis und nimmt Dienste in Anspruch, so kann das Berufen auf Vorkenntnis zu einem späteren Zeitpunkt gegen Treu und Glauben verstoßen.

Ein Hauptvertrag kann, wenn der Maklerkunde mehrere Makler nacheinander in Anspruch nimmt, auch aufgrund der ursächlichen Tätigkeit von mehreren nacheinander gegebenenfalls auch gleichzeitig tätig werdenden Maklern zustande kommen. Mitursächlichkeit reicht wie ausgeführt.
Um eine doppelte Provisionsinanspruchnahme zu vermeiden, wird der erfahrene Maklerkunde im Regelfall mit dem zweiten Makler eine Freihaltungserklärung dahingehend vereinbaren, dass der zweite Makler sich verpflichtet, den Maklerkunden von Provisionsansprüchen des ersten Maklers freizuhalten. Der zweite Makler geht damit ein erhebliches Provisionsrisiko ein, zumal er oft gar nicht beurteilen kann, ob der Erstmakler wirksam eine Provision verdient hat. 

6. Verflechtung

Bereits dem Gesetz ist zu entnehmen, dass der Makler als Dritter zwischen den Parteien steht, der entweder den Nachweis erbringt oder zwischen den Vertragsparteien vermittelt. Ist der Makler mit einer Partei des Vertrages wirtschaftlich identisch, so kann er weder nachweisen noch vermitteln, weil er dann nicht zu einer selbständigen unabhängigen Willensbildung in der Lage ist. Die Verflechtung kann entstehen durch familiäre, gesellschaftsrechtliche oder anderweitige Verbindung. Es gilt schlicht, Interessenkollisionen zu vermeiden.

a) Echte Verflechtung
Hiervon ist die Rede, wenn zwischen Makler und dem vorgesehenen Vertragspartner eine so enge Verbindung besteht, dass entweder der Wille des einen von dem eines anderen oder der Wille beider von einem Dritten bestimmt wird. Dieses ist insbesondere der Fall, wenn der Makler an einer juristischen Person oder Personenvereinigung, die als Verkäuferin oder Käuferin auftritt, in einem wirtschaftlich nicht unerheblichen Maß beteiligt ist.

b) Unechte Verflechtung
Die unechte Verflechtung oder der institutionalisierte Interessenkonflikt ist dann gegeben, wenn die Verbindung des Maklers mit der Gegenseite, ohne dass ein Beherrschungsverhältnis vorliegt, derart ist, dass sich der Makler in einem Interessenkonflikt befindet, der ihn zur sachgemäßen Wahrnehmung der Interessen seines Auftraggebers ungeeignet erscheinen lässt. Die Gefahr der Interessenkollision ist dann gegeben, wenn der Makler im Streitfall sich auf die Seite des Vertragsgegners stellen würde.

Ein solcher institutionalisierter Interessenkonflikt wird zum Beispiel bejaht, wenn der Makler und der Verkäufer Ehegatten sind. Freundschaft des Maklers mit dem Vertragsgegner des Kunden schließt den Provisionsanspruch allerdings nicht aus. Die Verflechtung ist im Übrigen dokumentiert in § 2 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1, 2 des Wohnungsvermittlungsgesetzes. Ein Provisionsanspruch entfällt, wenn ein Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter oder Vermieter eine juristische Person ist, an der der Wohnungsvermittler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist.

c) Auch bei Verflechtungsfällen kann ein Provisionsanspruch dadurch begründet werden, dass sich der Kunde zur Zahlung einer Provision verpflichtet, was allerdings nicht gilt bei der Wohnungsvermittlung. Auch steht es den Parteien grundsätzlich frei, nachträglich ein Provisionsversprechen auszuhandeln, wobei die Voraussetzungen hierfür streng sind.

Voraussetzung hierfür ist, dass der Makler seinen Auftraggeber über die tatsächlichen Umstände der Verflechtung vollständig unterrichtet und der Maklerkunde in Kenntnis dieser tatsächlichen Umstände ein unabhängiges Provisionsversprechen abgibt. Verfügt der Maklerkunde über die tatsächliche Kenntnis der die Verflechtung begründenden Umstände, so ist das Wissen des Provisionsschuldners, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus den ihm bekannten Tatsachen ergeben, nicht erforderlich.

7. Provisionshöhe

a) Maßgeblich ist zunächst, was die Parteien im Einzelfall vereinbart haben. Es gibt im Übrigen auch regionale Üblichkeiten, so bei Verkauf eines Grundstückes 6 % Provision zuzüglich Umsatzsteuer, aber auch eine Teilung von 3 % zwischen Verkäufer- und Käuferseite. Zumeist wird die Provision vereinbart, je nach Lage und Beschaffenheit des Objektes aber auch nach Angebot und Nachfrage. Die Umsatzsteuer muss ausdrücklich vereinbart sein, bei der Berechnung der Provision ist sie, soweit sie den Kaufpreis erhöht, ebenfalls zu berücksichtigen.
Soweit es um die Vermittlung von Wohnraum geht, ist eine Beschränkung enthalten im Gesetz. Die Provision darf zwei Monatsmieten zuzüglich Mehrwertsteuer nicht übersteigen.

b) Provision für Folgeverträge
Mangels abweichender Vereinbarung erhält der Makler für Folgeverträge keine weitere Provision. Dieses folgt schlicht aus dem Umstand, dass nur die im Maklervertrag genannte Tätigkeit eine Provisionspflicht entstehen lässt, es ist weniger eine Frage der Kausalität.

8. Schadensersatz

Anspruchsgrundlage kann insbesondere Verschulden bei Vertragsschluss sein (§ 311 Abs. 2 BGB) wie auch positive Vertragsverletzung.
Die Haftung wegen Verletzung von Aufklärungs-, Beratungs- und allgemeinen Obhutspflichten findet ihre gesetzliche Grundlage in §§ 280 Abs. 1, 240 Abs. 2 BGB.

a) Pflichtverletzung des Maklers
Der Makler hat die vertragliche Nebenpflicht, den Kunden über alle ihm bekannten Umstände aufzuklären, die für seine Kauf- oder Verkaufsentschließung von Bedeutung sind. Der Kunde darf eine umfassende Wahrnehmung seiner Interessen erwarten, resultierend aus einer entsprechenden Treuepflicht des Maklers.

Für falsche Angaben im Exposé haftet der Makler nur, wenn ihm die Unrichtigkeit bekannt war. Es empfiehlt sich aber in jedem Fall, einen entsprechenden Hinweis ins Exposé aufzunehmen, derart, dass die Aussagen auf Angaben Dritter beruhen.
Darüber hinaus ist der Makler nur Wissensvermittler, er schuldet grundsätzlich keine eigenen Erkundungen bzw. Ermittlungen. Macht er Angaben, die er nicht überprüft hat, so muss er hierauf hinweisen. Zu eigenen Nachforschungen ist der Makler nur verpflichtet, wenn dieses vereinbart ist, insbesondere muss er nicht die vom Vertragspartner gemachten Angaben auf Richtigkeit überprüfen. Nimmt der Makler Verkaufsprognosen bzw. Schätzungen vor, die erkennbar unverbindlich sind, so haftet er hierfür ebenfalls nicht. Etwas anderes kann dann gelten, wenn ihm bewusst war, dass zum Beispiel eine Veräußerung innerhalb einer genannten Frist nicht möglich war.

Holt der Makler Auskünfte von Dritten ein, so haftet er nicht für die Richtigkeit derselben, wohl aber für die richtige Weitergabe der Informationen.
Der Makler ist auch grundsätzlich nicht gehalten, den Kunden über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Geschäfts zu beraten, auch ist es nicht Aufgabe des Maklers, den Kunden über Rechtsfragen zu belehren.
Begeht der Makler eine Pflichtverletzung, so kann er schadensersatzpflichtig sein, insbesondere ist er verpflichtet, die geleistete Provision zu erstatten.

b) Pflichtverletzung des Kunden
Der Maklerkunde ist in der Entscheidung frei, ob er den nachgewiesenen Vertrag abschließt. Er hat auch die Pflicht, den Vertragsabschluss zu beschleunigen. Er hat allerdings die vertragliche Nebenpflicht, die ihm vom Makler zugeleiteten Informationen vertraulich zu behandeln. Er verletzt diese Pflicht und macht sich grundsätzlich schadensersatzpflichtig, wenn er die Maklerinformationen an einen Dritten weitergibt, der ebenfalls das Objekt erwerben will. Schwierig ist im Einzelfall, einen Schaden des Maklers festzustellen. Da der Dritte den Hauptvertrag nicht hätte abschließen können, wenn der Auftraggeber die Information nicht weitergegeben hätte, wird der Makler regelmäßig nicht darlegen können, dass ihm ein Schaden in Höhe der Provision entstanden ist. Der Bundesgerichtshof hat daher eine Klausel zugelassen, nach der der Auftraggeber zur Zahlung der vollen Provision verpflichtet ist, wenn er den erhaltenen Nachweis an einen Dritten weitergibt und dieser den Vertrag abschließt.

9. Verwirkung des Provisionsanspruchs

Gemäß § 654 BGB ist der Anspruch auf den Maklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider für den anderen Teil tätig gewesen ist. Hieraus wird eine allgemeine Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers hergeleitet mit der Folge, dass auch außerhalb der Doppeltätigkeit eine Verwirkung eintreten kann, wenn der Makler unter vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten die Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise verletzt. Voraussetzung ist insoweit eine schwerwiegende Vertragsverletzung des Maklers.

Der von beiden Seiten beauftragte Makler ist zur strengen Unparteilichkeit verpflichtet. Ihn treffen umfassende Aufklärungs- und Informationspflichten seinen beiden Auftraggebern gegenüber.
Die Doppeltätigkeit des Maklers wird von der Rechtsprechung grundsätzlich als zulässig angesehen. Der Bundesgerichtshof hat deutlich gemacht, dass die Doppeltätigkeit im Sinne einer Vermittlungstätigkeit für beide Auftraggeber beim Immobilienkauf grundsätzlich nicht vertragswidrig ist, wenn sie dem Makler von beiden Vertragsseiten gestattet wird und der Doppelauftrag für die jeweils andere Auftraggeberseite eindeutig erkennbar oder absehbar ist. Wird der Makler im Rahmen eines Doppelauftrags tätig, so gilt der Grundsatz, dass bei einer Kollision der Aufklärungspflicht gegenüber der einen Seite mit der Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber der anderen Seite die Aufklärungspflicht grundsätzlich vorgeht. Dem Makler ist zu empfehlen, eine Doppeltätigkeit zu offenbaren, um hier jegliche Grundlage für eine Verwirkung des Provisionsanspruches zu entziehen.

Die Rechtsprechung hat die Verwirkung in verschiedenen Fallkonstellationen als gegeben angesehen: Der Makler erklärt dem Käufer ohne Erlaubnis des Verkäufers, der Preis sei zu hoch; der Doppelmakler versucht nach erzielter Einigung den Vertragsschluss zu Gunsten eines Interessenten zu hintertreiben; der Makler treibt den Kaufpreis zu Gunsten der Verkäuferseite durch Einschaltung weiterer Interessenten in die Höhe; auf Nachfrage des Kunden gibt der Makler bewusst wahrheitswidrig eine falsche Quadratmeterangabe zum Objekt an. 

10. Aufwendungsersatz

Gemäß § 652 Abs. 2 BGB sind Aufwendungen sowohl im Erfolgsfall als auch bei Nichtzustandekommen des Hauptauftrages nur dann zu ersetzen, wenn dieses vereinbart worden ist. Dieses setzt grundsätzlich eine individuelle Vereinbarung voraus, zulässigerweise können erfolgsunabhängige Aufwendungsersatzansprüche auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden, wenn sie sich auf den Ersatz des konkreten Aufwandes beschränken. Pauschale Aufwendungsersatzansprüche lässt der Bundesgerichtshof auch zu, wobei die Pauschale am wirklichen Aufwand ausgerichtet werden muss, nicht am vorgesehenen Kaufpreis. Aufwendungen können insbesondere Inseratskosten sein.

Im Einzelfall ist stets zu prüfen, ob der Makler in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eine erfolgsunabhängige Provision vom Kunden verlangt, was für nicht zulässig gehalten wird. Die Frage lässt sich maßgebend dadurch beantworten, in welcher Höhe pauschalierter Aufwendungsersatz verlangt wird.
Besondere Regelungen bei der Wohnraumvermittlung enthält § 3 Abs. 2 Satz 1 des Wohnungsvermittlungsgesetzes.

11. Alleinauftrag

Durch den einfachen Alleinauftrag ist der Makler berechtigt, für den Kunden allein tätig zu werden. Der Kunde darf während dieser Zeit keinen weiteren Makler einschalten.
Darüber hinaus geht der erweiterte oder qualifizierte Alleinauftrag. Ein solcher liegt vor, wenn der Makler mit dem Kunden ausdrücklich ausgehandelt hat, dass Letzterer jeden Interessenten, der unmittelbar an ihn herantritt, an den Makler verweisen muss. Der Kunde verzichtet darüber hinaus während der Laufzeit des Alleinauftrages auf die Einschaltung weiterer Makler wie auch ein Eigengeschäft.

Beiden Vertragstypen wohnt eine Tätigkeitspflicht des Maklers inne als Ausgleich für die alleinige Beauftragung dieses Maklers. Für den Auftraggeber verbleibt aber die volle Abschluss- und Entscheidungsfreiheit, ob er veräußern will. Es besteht keine Abschlussverpflichtung bei dem Alleinauftrag.

Der alleinbeauftragte Makler muss sich rege und intensiv um die Belange des Auftraggebers kümmern, um einen erfolgreichen Abschluss zu erreichen. Das Maß der Anstrengungen hängt vom Vertragsobjekt und Einzelabsprachen ab. Seiner Tätigkeitspflicht kann sich der Makler nicht dadurch entledigen, dass er dem Kunden freistellt, sich selbst um den Verkauf des Objektes zu bemühen oder einen anderen Vermittler einzuschalten. Ob der Makler einen Mindestkatalog erfüllen muss, ist zweifelhaft. Da der Maklervertrag seinem Wesen nach erfolgsbedingt ist, wird man vom Makler nur eine Tätigkeit nach seinem eigenen pflichtgemäßen Ermessen verlangen können. Andererseits treffen den Makler beim Alleinauftrag gesteigerte Aufklärungs- oder Erkundigungs- und Nachprüfungspflichten.

Im Rahmen des qualifizierten oder erweiterten Alleinauftrages kann sich der Auftraggeber verpflichten, Direktinteressenten an den Makler zu verweisen bzw. den Makler zu Vertragsverhandlungen mit Direktinteressenten hinzuzuziehen. Eine solche Vereinbarung kann allerdings nur individuell zwischen Makler und Auftraggeber ausgehandelt werden, der qualifizierte Alleinauftrag kann nicht in Formularverträgen oder allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. An eine Individualvereinbarung stellt der Bundesgerichtshof hohe Anforderungen.
Im Regelfall wird der Alleinauftrag befristet geschlossen. Fehlt eine Fristvereinbarung, so gilt er als für angemessene Zeit abgeschlossen. Unangemessen lange Bindungsfristen können in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vereinbart werden.
Die Kündigung des Alleinauftrages aus wichtigem Grund ist möglich, wenn der Makler untätig ist oder seine Verkaufsbemühungen vernachlässigt und damit die Interessen des Auftraggebers erheblich beeinträchtigt.

Der Auftraggeber wiederum kann sich schadensersatzpflichtig machen, insbesondere dann, wenn er einen weiteren Makler beauftragt. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber gegen eine wirksam vereinbarte Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung verstößt, dem Makler die Aufgabe der Geschäftsabsicht nicht anzeigt oder sonst Obliegenheiten aus dem Alleinauftrag verletzt.

Der Kunde kann sich schadensersatzpflichtig machen, wenn er das vereinbarte Eigengeschäftsverbot missachtet. In jedem Fall muss der Makler allerdings beweisen, dass auch ihm der Nachweis oder die Vermittlung gelungen wäre. Der alleinbeauftragte Makler kann damit bei Verletzung des Alleinauftrages auch Anspruch auf entgangenen Gewinn geltend machen. Er müsste dann allerdings einen Interessenten benennen, der abschlussbereit war.

12. Gemeinschaftsgeschäft

Ein Gemeinschaftsgeschäft liegt vor, wenn Makler zusammenarbeiten. Entscheidend sind die im Einzelfall von den beteiligten Maklern getroffenen Parteivereinbarungen. Die Art der Zusammenarbeit kann unterschiedlich sein, sie kann in der Form von Gemeinschaftsgeschäften geschehen oder aber auch Zubringergeschäft oder Untermaklervertrag sein.

Ein Gemeinschaftsgeschäft im engeren Sinne liegt vor, wenn zwei oder mehrere Makler auf entgegengesetzten Vertragsseiten tätig werden und eine Provisionsteilungsabsprache miteinander treffen.

Die Maklerverbände RDM und VDM (heute zusammengeschlossen im IVD) haben gemeinsam Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern entwickelt. Hierbei handelt es sich weder um Rechtsnormen noch sind sie als Standesregeln allgemein verbindlich.
Die Rechten und Pflichten der beteiligten Makler eines Gemeinschaftsgeschäftes bestimmen sich daher ausschließlich aus den zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen. Die Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte gewinnen allerdings dann Bedeutung, wenn sie von den beteiligten Maklern ausdrücklich oder stillschweigend zum Bestandteil der Verträge gemacht wurden.

Vereinbaren die Makler bei einem Gemeinschaftsgeschäft zum Beispiel, dass der Makler des Verkäufers von seinem Kunden 1 % Provision und der Makler des Käufers von seinem Kunden 3 % Provision verlangen soll bei anschließender Teilung der Gesamtprovision, so macht sich der Makler des Käufers schadensersatzpflichtig, wenn er seinem Kunden nur 1 % Provision in Rechnung stellt. Den entgangenen Anteil der Käuferprovision kann der Makler des Verkäufers vom anderen Makler allerdings nur dann erstattet verlangen, wenn feststeht, dass ein anderer Interessent die vertraglich vereinbarten 3 % gezahlt hätte oder aber der Käufer 3 % Provision gezahlt hätte, wenn sein Makler darauf bestanden hätte.

Die Geschäftsgebräuche definieren zunächst, was unter einem Gemeinschaftsgeschäft zu verstehen ist. Ein solches kommt zustande, wenn ein Makler einem oder mehreren anderen Maklern ein Angebot auf Grundlage der Geschäftsgebräuche zur gemeinsamen Bearbeitung macht und der zweite Makler dieses Angebot annimmt oder verwertet. Die Geschäftsgebräuche enthalten sodann Regelungen zur Bearbeitung des Gemeinschaftsgeschäftes, zur Unterrichtungspflicht, zur Provisionsaufteilung wie auch Geltendmachung der Provision aber auch zum Kunden- und Objektschutz.

Vom Zubringergeschäft ist dann die Rede, wenn es an einer Zusammenarbeitsvereinbarung wie beim Gemeinschaftsgeschäft fehlt. In der Regel wird der nicht gewerbsmäßig tätige Zubringermakler einzelne Vertragsmöglichkeiten mitteilen, er hat nur einen Anspruch auf einen geringen Teil der Provision (im Regelfall 10 %).

Der Untermaklervertrag verbindet einen Hauptmakler mit einem Untermakler zur gemeinschaftlichen Durchführung einzelner Maklergeschäfte. Der Untermakler soll an der Provision beteiligt werden, ohne dass er in vertraglicher Beziehung zum Auftraggeber steht. Die Tätigkeit des Untermaklers beschränkt sich auf das zu vermittelnde Geschäft, der Untermakler muss im Allgemeinen nicht tätig werden und schuldet dem Hauptmakler auch nicht, sich ständig um dessen Geschäft zu bemühen. Er ist insoweit lediglich Erfüllungsgehilfe des Hauptmaklers.

13. Schlussbemerkung

Wie eingangs ausgeführt ist das Maklerrecht weitestgehend Rechtsprechungsrecht. Ein weiteres Manko ist, dass viele Entscheidungen nicht veröffentlicht sind, es auf diesem Gebiet mithin wenig Spezialisten gibt.
Der Makler ist gut beraten, bereits für eine sorgfältige Vertragsgestaltung Sorge zu tragen, auch die Abfassung wirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen sollte gewährleistet sein.

Erhält er seine Provision nicht, stellt sich die Frage, ob der Anspruch gerichtlich geltend gemacht werden soll. Zu einer gerichtlichen Geltendmachung wird sich der Makler nur dann entschließen, wenn die Forderung erfolgreich durchgesetzt werden kann und darüber hinaus aus einem Urteil wirtschaftlich erfolgreich vollstreckt werden kann. Die erfolgreiche Durchsetzung des Provisionsanspruches bei Gericht setzt eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt und Prüfung voraus, ob ein Maklervertrag zustande gekommen ist und der Makler eine ursächliche Nachweis-/Vermittlungsleistung erbracht hat. Der ermittelte Sachverhalt ist sodann an der herrschenden Rechtsprechung zu messen. Jeder Makler sollte sich von dem Grundsatz leiten lassen "gutes Geld nicht schlechtem hinterherzuwerfen". Im ersten Schritt sollte daher der Provisionsanspruch auf seine erfolgreiche Durchsetzung geprüft werden, erst dann sollten die Gerichte bemüht werden.

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